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第50回　和解

作成：2006年9月16日

講師：明治学院大学法科大学院教授　加賀山　茂
書記：竹内　貴康，藤本　望　編集：深川　裕佳

講義のねらい

和解

和解の目的と性質

和解は，当事者が互いに譲歩してその間に存する争いをやめることを約する諾成，有償の双務契約である（民法695条）。

第695条（和解）
和解は，当事者が互いに譲歩をしてその間に存する争いをやめることを約することによって，その効力を生ずる。

和解は，裁判の目的と同様，紛争の解決にある。しかし，その方法は，裁判が戦闘であるのに対して，和解の方法は平和である[梅・民法要義（3）（1887）842頁]。

裁判は，一種の戦闘に類するものであり，莫大な費用と日時とを要するばかりでなく，勝ち負けがはっきりするために，敗訴した当事者には怨恨の情が残ることになる。これに比して，和解は，互譲によるものであるだけに，妥結の条件は，当事者が考えているものよりも多少不利益になることはやむを得ない。しかし，相反目していた当事者が，他人の力を借りることなく，合意に基づいて和合し，再び友好関係を確立する意義は大きい。

和解に関しては，近代的な権利義務意識の推進という観点からの批判もあるが，当事者の自主的紛争解決手段としての和解は，訴訟よりも迅速・円満にことを収拾できるという意味でのぞましい姿ともいえる。民事訴訟法89条が，訴訟のいかなる段階においても，裁判官は，和解の試みを行うことができると規定しているのは，紛争の終局的な解決にとって，和解の効力がいかに大きいかをを示している。

民事訴訟法　第89条（和解の試み）
裁判所は，訴訟がいかなる程度にあるかを問わず，和解を試み，又は受命裁判官若しくは受託裁判官に和解を試みさせることができる。

もちろん，いかなる制度も最良ということはありえない。和解が当事者に大きな満足を与えるためには，当事者間の交渉力を高めるために教育や訓練が不可欠であり，わが国では，そのような試みが十分にはなされておらず，和解が有している潜在的な力を発揮できていないのが現状であろう。しかし，裁判による紛争解決，裁判所以外の機関による斡旋，調停，仲裁などの紛争解決（ADR：Alternative Dispute Resolution），そして，契約による当事者の自主的な紛争解決方法としての和解とは，それぞれの役割を果たしながら，常に競争的な緊張関係を保つことが必要である。そのことが，裁判，ADR，和解を同時に改善・改革していく大きな原動力となるからである。

和解の成立

争いの存続（紛争性）

当事者間に解決すべき「争い」が存続しなければならない。争いがなくても，お互いに譲り合うことは普通に行われている。したがって，例えば，有償契約の中で，債務者が期限が来ても債務の弁済をしないという場合に，債務者が担保を差し入れ，債権者が若干の期限の猶予を与えるという場合は，確かに，お互いの譲歩は行われているが，当事者間に「争い」があるわけではないので，和解とはいえない[梅・民法要義（3）（1887）843頁]。

争いの種類に法規上の制限はないが，ことの性質上当事者が自由に処分できるものでなければならないから，親族関係の存否に関する争いは和解の対象とはならない。

• 大判昭6・11・13民集10巻1022頁
  • 私生子がその父母に対して有する認知請求権は，放棄することを許さない。

争いは，法律関係の存否，内容，範囲に関するものであることを要する，とするのが判例・通説である。

• 大判大5・7・5民録22輯1325頁
  • 和解契約の成立には，権利義務の存否もしくはその範囲体様に関し当事者が異なつた主張をし，その紛争を終局させるため，互いに譲歩をして一定の給付を約する事実が存しなければならないから，争がなければ法律関係を確定するためにした契約でも，和解契約ではない。

しかし，近時は，紛争解決のために「たとえ真実と違っても」という意思で，新たに権利関係を確定する実益があれば足りる，との有力説が唱えられている。この有力説によれば，権利関係の存否，内容，範囲に関する争いだけでなく，例えば，代金を定めたかどうかなど権利関係が不明確な場合も，争いが存することになる。なお，判例は，判決で確定した関係についての和解の成立を肯定している。

• 大判大7・7・16民録24輯1531頁
  • 和解の内容いかんを問わずこれを廃罷する契約をすることは，当事者の自由であり，これを禁ずべき理由はない。確定判決による権利関係についてした和解契約が取消されたときは，判決の執行力を排除すべき事由は消滅する。

また民訴法275条の起訴前の和解（即決和解）は，あらかじめ裁判外で当事者間に成立している示談契約を前提として申立てが行われることが多いため，このような場合に争いがあるかが問題になるが，将来紛争の発生する可能性が予測できれば争いがあるといえると解するのが裁判例である。

• 釧路地昭51・12・23訟月22巻13号2929頁
  • 起訴前の和解の申立てにつき，「民事上ノ争」の不存在等を理由として和解申立てを却下した原決定が「民事上ノ争」があるとして取り消された事例
• 大阪地法平成3・5・14訟月38巻1号7頁
  • 民事訴訟法356条（現行275条）所定の起訴前の和解（いわゆる再和解）の申立てにつき，民事上の争いがないとして再和解の申立てを却下した原決定が，民事上の争いがあるとして取り消された事例

互譲性

当事者が一定の法律関係を確保するために，互いに譲歩することを要する。したがって，一方だけが譲歩する場合は和解でなく，これと類似する無名契約ということになる。しかし，前記有力説は，このような区別をする実益はないと批判する。もっとも，判例・通説も，互譲性についてはかなり弾力的に解している。なお，譲歩の程度，方法については，特別の制限はない。

• 最二判昭27・2・8民集6巻2号63頁
  • 当事者が和解において譲歩の方法として係争物に関係なき物の給付を約することは，和解の本質に反しない。

紛争終結の合意

一定の法律関係を確定することにより，争いをやめることを約することが必要である。

和解の効力

法律関係確定の効力

和解の成立により争いがやむことになるので，和解の内容と真実の法律関係とが異なる場合でも，当事者は，和解の内容に拘束される。すなわち，当事者の一方Aが和解によって争いの目的である権利を有するものと認められた場合において，後にAが従来その権利を有しなかった確証が出たときは，その権利は，和解によってAに移転したものとし，逆に相手方Bが権利を有しないと認められた場合において，Bがその権利を有している確証が出たときは，その権利は和解によって消滅したものとされる（民法696条）。すなわち，新たな法律関係が創設されたことになる。

第696条（和解の効力）
当事者の一方が和解によって争いの目的である権利を有するものと認められ，又は相手方がこれを有しないものと認められた場合において，その当事者の一方が従来その権利を有していなかった旨の確証又は相手方がこれを有していた旨の確証が得られたときは，その権利は，和解によってその当事者の一方に移転し，又は消滅したものとする。

もっとも，和解の内容が，後から見ても，正しい法律関係と一致することが確証されることもありうる。その場合には，和解の効力は，新たな法律関係の創設ではなく，真実の法律関係を認定したものに過ぎないということになる[梅・民法要義（3）（1887）847頁]。

和解と錯誤

法律関係確定の効力の及ぶのは，「たとえ真実に反しても」との意思で決められたと推測できる範囲の事項に限られる。したがって，この範囲の事項について，後日錯誤のあったことが判明しても，和解の効力に影響はない。

• 最二判昭36・5・26民集15巻5号1336頁
  • 借地権の期間満了による建物収去土地明渡の調停において期限後における借地権の消滅が合意せられた以上，借地法六条の法定更新による期限後の借地権存続につき錯誤があつたことを理由として右調停の効力を争うことは，民法696条により許されない。

しかし，その範囲の事項以外の事柄について錯誤のある場合は，和解は錯誤により無効となり得る。当事者が和解の前提として争わなかった事項について錯誤が存した場合については，無効主張が認められている。

• 大判大6・9・18民録23輯1342頁
  • 民法696条の規定は，争の目的となっていない事項で和解の要素をなすものについて錯誤があった場合には適用がなく，かかる場合には同法９５条を適用すべきものとする。
• 最一判昭33・6・14民集12巻9号1492頁
  • 仮差押の目的となっているジャムが一定の品質を有することを前提として和解契約をなしたところ，右ジャムが粗悪品であつたときは，右和解は要素に錯誤があるものとして無効であると解すべきである。

示談

交通事故などの損害賠償をめぐる紛争を終結させるため，当事者の一方が支払うべき金額・支払方法などを約し，他方もそれ以上の請求権を放棄する旨を約する示談が広く行われている。この示談の法的性質については，和解であるとの見解が多いが，有力説は，和解類似の無名契約と解すべきだとする。

交通事故などの示談で，被害者が一定金額の支払いを受けることで満足し，その余の賠償請求権を放棄した場合には，それが紛争を終結させる合意である以上，仮に，示談当時，示談額を上回る実損害があったとしても，原則として後になって追加請求することはできない。

判例も，これを一般論としては肯定する。しかし，早急に示談金を必要とする被害者の切実な要求から，実損害より著しく低い示談金の約定がされた場合などには，被害者に酷な結果となるので，判例・学説は，真意に基づく示談でないとか，示談による拘束力の範囲を示談当時予測した損害に限定するなどの解釈をして，被害者の救済を図っている

• 最二判昭43・3・15民集22巻3号587頁
  • 交通事故による全損害を正確に把握し難い状況のもとにおいて，早急に，小額の賠償金をもって示談がされた場合において，右示談によって被害者が放棄した損害賠償請求は，示談当時予想していた損害についてのみと解すべきであって，その当時予想できなかった後遺症等については，被害者は，後日その損害の賠償を請求することができる。

<紹介>
フィッシャー&ユーリー／金山宣夫，浅井和子訳
『ハーバード流交渉術（Getting to Yes）』三笠書房（1990）

作成：2005年5月21日

明治学院大学法科大学院教授　加賀山　茂

はじめに

さまざまなタイプの交渉の中で「究極の交渉」として位置づけられるのは，人質の解放のための交渉であろう。人命を優先し，人質の解放のために犯人の要求を呑むのか，それとも，秩序を優先し，人質の犠牲を覚悟で突入を図るのか，二者択一を迫られた当局がどのような判断を下すのかというような手に汗を握る場面は，まるで，映画を見るようである。

この場合に，対立する立場の中に共通の利害を見抜き，二者択一を越えた全く別の解決案を発見して，犯人と当局（依頼者）との利害を見事に調整するのが，交渉人の役目である。交渉人が，犯人の投降と人質の解放を同時に平和的に実現するという見事な役割を演じた場合には，おのずと拍手喝采が沸き起こる。しかし，なぜ，そのようなことが可能なのだろうか。犯人を平和的に投降させる至らせた交渉の内容はどのようなものだったのだろうか，また，このようなレベルの高いプロの交渉人のノウハウは，どのようなものであり，それは，学習可能なものなのであろうか。

このような交渉技術が学習できるとすると，それは，小さいところでは，家族間のトラブルの解決方法としても，大きいところでは，国家間の紛争の解決方法としても有効であるように思われる。交渉術が普及し，家庭内での夫婦喧嘩や親子喧嘩が，双方が満足する交渉へと変化していけば，戦争のない平和な社会の実現も夢ではなくなるようにも思われるのである。

交渉術が学習可能であるならば，その効用は，その結果にとどまらない。交渉術の学習とは，つまるところ，当事者の双方が満足する紛争解決の方法を学習するということに他ならないのであるから，それは，まさに，法教育の目標そのものでもあるということになる。交渉術の学習という観点から法教育を見直すことになれば，教育を行う教師と，教育を受ける学生との間においても，双方の満足が実現されることになるのではあるまいか。このように考えると，法科大学院教育においても，交渉術を必修科目とすることが検討されてしかるべきかもしれない。

�T　ハーバード流交渉術の分析

ハーバード流交渉術は，以下の4つの原則（段階）から成り立っている。

1. 人…人と問題とを分離せよ
2. 利害…立場でなく利害に焦点を合わせよ
3. 選択肢…行動について決定する前に多くの可能性を考え出せ
4. 基準…結果はあくまでも客観的基準によるべきことを強調せよ

紹介すべき本書（フィッシャー&ユーリー／金山宣夫，浅井和子訳『ハーバード流交渉術』三笠書房（1990）（原著 Getting to Yes, 1981））は，この順序に従って記述されている。「まどろっこしい」と感じられるかもしれないが，まずは，そこで論じられている項目見出しを抜書きしながら，全体の流れを見ていくことにする。

なお，（　）内は，本書のページ数であり，（　）が付加されていない項目，例えば，「人」に関して本人，相手方，第三者を追加したり，「問題」に関して，目的，手段，プロセスを追加しているが，これは，紹介者である筆者が，ハーバード流交渉術の戦術を体系化する上で，便宜であろうと考えて追加した見出しである。

1. 人…人と問題とを分離せよ
   • 人
     • 本人
       • 自分の言い分に専念するから失敗する！（42）
         • 当事者の関係は，交渉内容と切り離せ！（43）
         • 立場で駆け引きすると友好関係と実質問題とが対立する（44）
       • 譲歩をして解決を図るのは愚の骨頂である！（45）
     • 相手方
       • 客観的な事実に頼らず，相手の「頭の中」を重視せよ（47）
         • まず，相手の立場に立ち，その”心情”を盗みとれ！（49）
         • 「危惧の念」から相手の意図を推測するな（50）
         • 自分の問題を相手のせいにするな（52）
         • お互いの物の見方について話し合え（53）
         • ときには相手の意表を突く行動に出よ（55）
         • 相手を検討過程に必ず参加させ，結果に責任をとらせよ（55）
         • 顔を立てて相手の価値観と一致する案を出せ（58）
       • 相手の感情問題を解消させる5つの決め手（59）
         • 第1に自分と相手の感情を認識し理解せよ（60）
         • 感情は隠さず表現すると取り組みが楽になる（61）
         • 相手の言い分をすべて言わせ，しこりを残すな！（62）
         • 感情の爆発に対しては反撃するな（63）
         • 感情問題を打開する「元手のかからない」心配り（64）
       • 意思疎通を完璧にする4つの方法
         • 「自分は理解されている」と相手に思わせる方法（67）
         • 重要な決定は「二人しかいないところ」でなされる（70）
         • こんな言い方が相手の拒絶反応をなくす！（71）
         • 「役立たずの発言」はまとまる話もこわす（72）
       • 交渉前に打つべき先手−以前に友好関係を築け（73）
         • フランクリンは事前に「本を借りて」関係を築いた（73）
         • 相手との「共同作業」として交渉を進めよ（74）
     • 第三者
       • 本人が代表する団体
       • 相手方が代表する団体
       • 真の第三者
         • 第三者の「最終案調停」−一人が動くだけで，局面が変わる！（186）
   • 問題（コミュニケーション）
     • 目的（19）
       • 当事者双方の正当な要望を可能な限り満足させ，
       • 対立する利害を公平に調整し，
       • 時間がたっても効力を失わず，社会全体の利益を考慮に入れた解決を行う
     • 手段
       • ルール
         • 認知的不協和理論（100）
           • 人間は矛盾を嫌い，それを排除する行動をとる。
             • 一つの効果的な通則は，問題を攻めるのに劣らない積極さで相手を支持することである。この攻撃と支持の組み合わせは矛盾しているように見えるかもしれない。心理学的には確かに矛盾している。しかしその矛盾こそ，事をうまく運ぶのに役立つものである。
             • 例えば，近所の道路を走るトラックのスピードという問題を攻撃し，それと同時に，会社の代表者を積極的に支持する（尊敬の念，礼儀正しさ，感謝の気持ち）ことにより，当人の心に認知不協和を生じさせる。この不協和を乗り越えるために，交渉相手である会社の代表者は，問題から自分を切り離して考え，こちら側に協力する気になるだろう。
             • 問題の本質に対し強硬な立場を貫くことは，効果的な解決への圧力となり，他方，相手個人を支持することは当事者間の関係を改善し，合意に達する可能性を増す。成功への道は，支持と攻撃の組み合わせである。どちらか一方だけでは，不十分のようである。
       • プロセス
         • 交渉前
           • 交渉前に打つべき先手−以前に友好関係を築け（73）
         • 交渉中
           • まず，相手の立場に立ち，その”心情”を盗みとれ！（49）
           • お互いの物の見方について話し合え（53）
           • 相手を検討過程に必ず参加させ，結果に責任をとらせよ（55）
           • 結論を先に示すと「反発」が待っている（95）
         • 交渉プロセスの全体の流れ（193-211）
           1. 私が間違っていたら教えてください（194）
           2. あなたがしてくださったことには感謝しています（195）
           3. われわれの関心は公平さにあるのです（196）
              • 欲得づくや力づくでなく，原則に従って解決したいのです（197）
              • 信用するかどうかは別問題です（200）
           4. 私の事実確認が正しいかどうか，二，三質問してもいいですか（201）
              • あなたの行動の背景にある原則は何ですか？（202）
              • あなたがおっしゃることを私が十分理解しているかどうか確認させてください（203）
              • あとでもう一度うかがわせてください（204）
              • 納得がいかないことがいくつかありますので，それを確認させてください（206）
           5. こんな公平な解決策も考えられませんか（207）
           6. 同意できたらこうしましょう。…もし同意できなかったらこうなるでしょう（208）
              • あなたが都合のよいときに立ち退くよう努力します（209）
           7. おかげさまで話がうまくつきました（210）
     • 結果
       • 評価
         • 本人
           • 政治的支持を失うか，得るか？
           • 同僚をは批判するか，賞賛するか？
         • 代表する団体
           • 当面の影響は？　長期的に見た影響は？
           • 経済的（政治的，法的，心理的，軍事的等）影響は？
           • 外部の支持者への影響は？　世論は？
           • 良い先例になるのか，悪い先例になるのか？
           • この決定を下すと，もっと良い案の妨げになるか？
           • その行動は自分たちの主義に合致しているのか，「正しい」判断か？
           • 今結論を出す必要があるのか？
         • 代替案
2. 利害…立場でなく利害に焦点を合わせよ
   • 具体例　図書館の窓の開閉争いの寓話（77）
     • 図書館で二人の男が言い争っているとしよう。一人は窓を開けたいし，もう一人は閉めたい。彼らはどれだけ窓を開けておくか，さっきから言い争っているが，なかなか埒があかない。そこへ図書館員が入ってきた。彼女は，一方の男になぜ窓を開けたいか尋ねた。「新鮮な空気が欲しいからですよ」と彼は答えた。次にもう一方に，なぜ閉めたいか尋ねると，「風に当たりたくないんですよ」という答えだった。少し考えてから，彼女は隣の部屋の窓を開けた。こうして風に当たることなく新鮮な空気が入れられ，二人の男は満足した。
   • なぜ二者択一だけを考えるのか！　−第三の道を見出すために（77）
     • 対立の原因となる「利害」を探せ（78）
     • 対立する利害の背後に共通する利益が眠っている（80）
   • どうやって交渉に関わる利害を見つければよいのか？　−常に「複数の利害」を読み，ここを優先させよ！（83）
     • 「なぜ相手はそう主張するのか」を問うてみよ（83）
     • 相手の主張も「一理ある」と考えてみよ（84）
     • 双方とも複数の利害があることに気づけ（87）
     • 最大の関心は人間の基本的なニーズにある（89）
       • 安全
       • 経済的福利
       • 帰属意識
       • 認められること
       • 自分の生き方を自分で決定すること
     • 利害のリストをつくれ（91）
   • 利害に焦点を合わせるこのやり方（92）
     • 自分の利害を生々しく伝え，印象づけよ（93）
     • 相手の利害に一方の目をあけよ！−それが大きな近道だ！（94）
     • 結論を先に示すと「反発」が待っている（95）
     • 過去のいきさつを話すより「明日，何をしたらよいか」を問え（96）
     • 選択は柔軟に，希望は具体的に（97）
     • 交渉の成功は強腰と，相手の提案を聞く率直さである（98）
3. 選択肢…行動について決定する前に多くの可能性を考え出せ
   • オレンジの皮と中身の寓話（103）
     • こんな寓話がある。一個のオレンジをめぐって姉妹が喧嘩した。オレンジを半分に分けることでやっと折り合いがついたが，姉はその十分の中身だけを食べて皮 を捨てた。一方妹は残り半分の中身を捨て，ケーキをつくるのに皮だけ使った。交渉はこのような結果に終わることがあまりにも多い。すなわち，成立できるは ずの交渉を成立させなかったり，あるいは，各当事者にもっと有利な契約が成立しえたのにそれをふいにしているのである。多くの交渉は，寓話の姉妹のように オレンジ半分ずつで終わってしまい，一方の当事者には，中身の果肉を全部，他方には皮を全部，とはいかないのである。
   • 選択肢を多数用意するのを妨げる4つの大きな障害を取り除け（103）
     1. 早まった判断−まずこの障害を取り除け！（105）
     2. 単一の答えを探す−解決の扉は別のところにある！（106）
     3. 二者択一−交渉のテーブルに必要なものは何か（107）
     4. 自分の利益第一主義−一面だけにこだわるな！（107）
   • 最高の解決策を見出すために−立案と決定を分離せよ！（108）
     • ブレーンストーミング（109）
   • 「これしかない！」といえる解決策にどう到達するか（117）
     • 具体案と一般論を交差させて選択肢を増やせ（118）
     • 「専門家」の目になって見つめ直してみよ（121）
     • 異なるレベルの合意を用意せよ（122）
     • 合意案の範囲をかえてみよ（123）
   • 相手にも十分満足を与えるもう一つの方法（124）
     • 表面に現われない共通の「目標」を見きわめよ（125）
     • 異なる利害を合意に導く可能性はこんなにある（129）
       • オレンジの皮と中身の寓話　再論
     • 相手に聞き，選ばせ，そして案を練れ（133）
   • 相手の気をそそるくらいの視野と器をもて（134）
     • 「あなたの相手は目の前の彼だ」を忘れるな（134）
     • 相手が受け入れやすい合意のつくり方（135）
     • 脅すよりも信用を得る努力をせよ（138）
4. 基準…結果はあくまでも客観的基準によるべきことを強調せよ
   • 自分の主張に固執すると結局は高くつく（140）
   • 客観的基準を打ち出すだけでスムーズに合意できる（142）
     • 原則立脚型交渉は賢明な合意を友好的，効果的に生み出す（143）
   • 「一人がケーキを切り，もう一方が選ぶ」方式をとれ！（146）
     • 恣意から独立した基準であること（146）
     • 手続の平等感が双方に満足感を与える（147）
   • 相手の面子をつぶさないとっておきの方法（150）
     • 客観的基準を見出す共同作業の形にせよ（150）
     • 論理的に説得し，相手の論理も素直に聞け（152）
     • 圧力に屈せず，原則や基準にのみ従え（154）
   • これだけ差がつく頭のいい交渉術（157）
   • 立場の強いあいてだからこそできる，この方法（162）
     • 「ギリギリの線」を用いる場合のプラスとマイナス（163）
     • 合意が成立しない場合の最良の案は何かを考えよ（166）
     • 不調時対策案がないと不安が判断を狂わせる（167）
     • 予防線を張るだけで，不用意な妥協を防げる！（169）
   • 弱い立場を逆転させる”切り札”の使い方（170）
     • 「決裂してもかまわない」が強さの決め手（170）
     • だめな場合の代替案を徹底して探し出せ！（172）
     • 相手方の不調時対策案も考慮せよ（174）
   • 実力闘争を避けよ！　自分の土俵に相手を引出せ！（176）
   • 相手が強硬に主張したとき−論点をこうして転化させよ（179）
     • 相手の立場を攻撃せずその背後に目を向けよ（180）
     • 自分の考えを弁護せずに，批判と忠告を求めよ（183）
     • 個人攻撃を，問題に対する攻撃に転化せよ（184）
     • 問いかけて一呼吸おけ（185）
   • 相手が汚い手口を使ってきとき−相手の手口を読み，交渉のやり方を変えよ！（214）
     • 相手を攻撃するな，進め方を話し合え（215）
     • 立場でなく利害に焦点を合わせよ（216）
     • 相互に利益になる選択肢を考え出せ216）
     • 客観的基準の適用を主張せよ（217）
   • こんな計略的戦術にはどう対処すべきか（218）
     1. 意図的なごまかし−事実か否かだけを常にチェックしていけ！（218）
        • 虚偽の事実（218）
        • 曖昧な権限（219）
        • 疑わしい意図（221）
        • 全部公表しないのはだますことと違う（223）
     2. 心理作戦−圧力・警告に対処する4つのキーポイント（223）
        • 精神的負担を強いる状況（223）
        • 個人攻撃（225）
        • 好かれ役と憎まれ役の芝居（225）
        • 脅迫（227）
     3. 駆け引きの圧力−相手の盲点・弱点を逆に突け！（229）
        • 交渉拒絶（229）
        • 極端な要求（231）
        • 要求の吊り上げ（231）
        • 追いつめ戦術（233）
        • 強硬なパートナー（235）
        • 計算づくの遅延（235）
        • 取る取らぬはそちら次第（236）
   • 不当な戦術，あらゆる高等戦術にまさるこの方法（237）
   • 結論として
     • どれも当たり前のこと（239）
     • 経験から学べ（239）
     • ”勝つ”ということ（240）

�U　ハーバード流交渉術の体系化の試み

W.ユーリー／斎藤精一郎訳『ハーバード流”NO”と言わせない交渉術』三笠書房（1995）（原著 Getting past NO negotiating with difficult people, 1992）も参考にして，ハーバード流交渉術の構造化・体系化を試みることにしよう。

１　ハーバード流交渉術の目標（19）と特色

1. 当事者双方の正当な要望を可能な限り満足させる。←相互利益型交渉^*（得・得交渉）
2. 対立する立場の裏にある利害に焦点をあわせ，双方が参加・協力して利害を公平に調整する。←協働型交渉（横並び（隣席）交渉^**）
3. 時間がたっても効力を失わず，社会全体の利益を考慮に入れた解決を行う。←原則立脚型交渉^***（勝ち・勝ち交渉）

^*図書館で二人の男が言い争っているとしよう。一人は窓を開けたいし，もう一人は閉めたい。彼らはどれだけ窓を開けておくか，さっきから言い争っているが，なかなか埒があかない。そこへ図書館員が入ってきた。彼女は，一方の男になぜ窓を開けたいか尋ねた。「新鮮な空気が欲しいからですよ」と彼は答えた。次にもう一方に，なぜ閉めたいか尋ねると，「風に当たりたくないんですよ」という答えだった。少し考えてから，彼女は隣の部屋の窓を開けた。こうして風に当たることなく新鮮な空気が入れられ，二人の男は満足した（77）。

^**交渉を成功に導く最も確かな方法は，相手のペースにはまる前に，相手をこちらのペース，つまり，協力方式の交渉パターンに引き入れてしまうのだ。柔道，柔術，合気道といった日本武道・武術は，相手の攻撃にまともに対することを避けて，それを巧みに受け流すことを教えている。交渉で無理に相手のガードを崩そうとすれば，相手はかえって意固地になってしまうことが多い。こういう場合には，正面から攻めようとしないで，回り込めばよい（cf. 入り身投げ，小手返し）。これこそが，交渉を成功させる究極の秘訣なのである（NO31）。

合気道の基本技としての「入り身投げ」にみられる合気道の極意

攻撃の受け流し	回り込み	横並び・視線が同一方向 （合気道の特色）

崩しと技。相手の大きな動きに比べ，技をかけている人の体の位置は動いていない Big Mountain's AIKIDOU (http://www.aikidou.info/)

^***ここで大きな役割を果たすが，どちらの側の意思からも独立した公正な基準である。独立した基準は，何が公正な解決なのか判断するための物差しとなる。共通の基準とは，たとえば市場価格や平等な待遇，法律，あるいは単に，問題が以前どう解決されたかという前例〔先例〕などである（NO46）。

２　ハーバード流交渉術の方法（30）

1. 人…人と問題とを分離せよ
2. 利害…立場でなく利害に焦点を合わせよ
3. 選択肢…行動について決定する前に多くの可能性を考え出せ
4. 基準…結果はあくまでも客観的基準によるべきことを強調せよ

３　ハーバード流交渉術の流れ（193-211）

A. 典型的な事例に関する交渉の流れ

1. 私が間違っていたら教えてください（194）
2. あなたがしてくださったことには感謝しています（195）
3. われわれの関心は公平さにあるのです（196）
   • 欲得づくや力づくでなく，原則に従って解決したいのです（197）
   • 信用するかどうかは別問題です（200）
4. 私の事実確認が正しいかどうか，二，三質問してもいいですか（201）
   • あなたの行動の背景にある原則は何ですか？（202）
   • あなたがおっしゃることを私が十分理解しているかどうか確認させてください（203）
   • あとでもう一度うかがわせてください（204）
   • 納得がいかないことがいくつかありますので，それを確認させてください（206）
5. こんな公平な解決策も考えられませんか（207）
6. 同意できたらこうしましょう。…もし同意できなかったらこうなるでしょう（208）
   • あなたが都合のよいときに立ち退くよう努力します（209）
7. おかげさまで話がうまくつきました（210）

B. 典型的な事例に関する交渉の流れと戦略の位置づけ

C. 交渉の流れの分析と教育システムとの比較

４　ハーバード流交渉術の理論的な裏づけ

• 交渉のデフォルト値（対立，報復，決裂）と学習による克服
  • 人間というものはつい感情が先立ち，非合理的な行動をとる反応機械である（NO71）。しかし，「相手に対して腹を立てたり仕返しをしたりしようとする代わりに自分が望んでいる最高の目的をかなえることだけに専心せよ（NO104）」というような方法を学習することを通じて，本能的に反応して「目には目を歯には歯を」という悪循環から抜け出す術を身につけることもできる。
  • 人間，誰もが身の安全と，他人から認められたいという願望を抱いている。誰もが社会的な集団の中で認められたいと願っているし，同時に自分自身の人生は自らが自由にコントロールしていきたいとも欲している。国家も民族も，それぞれが独自の根本的欲求を抱いている。交渉時にそれらが満たされなければ，合意への重大な障害となって立ち塞がるのである（NO241）。
• 認識の不協和理論の活用
  • 相手の立場・利益の理解
    • 交渉において最も重要な技術は，相手の立場に立ってみることである。相手の考え方を変えようとするなら，相手がどう考えているのかを理解するところから始めなければならない（NO43）。
      • 叔父のメルが，卒業25周年の同窓会のついでに，ハーバード大学法学部（ロー・スクール）の私のオフィスを訪ねて来たときのことだ。叔父は，話のはずみにこんなことを言った。「なあ，ビル，ハーバードで教わったことを忘れるのに25年もかかったよ。私が法学部で教わったのは，人生で意味があるのは”事実”」だけ−誰が正しくて誰が間違っているかっていう事実だけ−だってことだったけれど，25年かかってようやく，事実と同じくらい−それ以上ではなくても−大事なのは，人がその事実をどうとらえるかってことだとわかったよ。人のものの見方を理解しなければ，取引ももめごとの仲裁もうまくいかないもんだ。」（NO42）
  • 問題を攻め，人格を誉める
    • 交渉の相手の話によく耳を傾け，その要点を理解し，可能な限り同意をするという行為は，結局は相手を一人の立派な人間として認めているということに他ならない。相手の人格に対して敬意を表している（NO136）。ある問題に関して敵対している相手を一人の立派な人間として認めることにより，「人間は矛盾（人格肯定，問題否定）を嫌い，それを排除する行動（問題否定→問題肯定）をとる」という，心理学上の「認識の不協和」現象を起すことができる（NO137）。
  • サンドイッチ効果（脅迫でなく警告を）（NO277）
    

    	主観と客観	罰則と親切	行為と事実
    脅迫	主観的で対決色が強い	相手に対して痛手や傷，罰を加える意思表明	もし相手が合意をしない場合，「何をするか」を伝える
    警告	客観的かつ丁寧な調子で伝達	前もって危険を知らせる親切心の表明	もし相手が合意しない場合，「何が起こるか」を伝える

• 人間は自分で発見したことに対しては納得し，責任をもってくれる
  • 人間というものは，他人によって発見された理由に対してよりも，自分で発見した理由に対してのほうがより強い確信を抱きたがるものである（パスカル）（NO178）
  • 交渉において安全で効果的な方法は，相手に質問することである。相手に直接正解を伝えるかわりに，質問した問題が相手の先生になるようにする（NO168）。
  • 問題解決に結びつく，「質問戦略」の効力の効力の半分は，その質問自体の中に潜んでいる。だが，残りの半分は交渉相手が意表を衝かれて頭の中であなたからの質問と格闘し，じっくりと考えているときの深い沈黙の時間の中で見つけることができる（NO184）。
  • 交渉の場では，相手側から出された提案でも，それに自分の考えを加えていくことによって，その提案は自分自身のものへと昇華していく。そうなったときに双方が互いに満足できる合意が成立する（NO228）。
• 交渉をまとめるには，双方の応援団に対して，「勝利宣言」することができる理由が必要である。
  • 交渉相手に仲間たちから浴びせられるであろう批判をあらかじめ予測し，相手がそれに対して説得力のある反論で応酬できるように「理論武装」をさせておく必要がある。

おわりに

本書（ハーバード流交渉術）の結論部分には，「どれも当たり前のこと」という小見出しの下に，以下のような記述が成されている（239）。

この本に出ていることで，読者の経験に照らして初耳のことはほとんどないだろう。ここで試みたことは，常識と普段の経験を組み立てて，考えたり行動するのに便利な枠組みを提供することである。これらの構想は，読者の知識や直感に近ければ近いほどよい。

これらの方法を，長年の交渉経験をもつ熟練弁護士やビジネスマンに教えると，「これで，今までずっとやってきたことが何だったのか，なぜそれらの方法がときには成功するのかわかったよ」とか，「書いてあることは前から知っていたことですから，正しいことはわかっていましたよ」といった意見が返ってくる。

紹介者である筆者は，熟練弁護士やビジネスマンではない。しかし，法学部と法科大学院での教育経験に照らしてみて，「これで，今までずっとやってきた『法教育』の方法が何だったのか，なぜそれらの方法がときには成功するのかがわかった」といって脱帽するほかない。

今後は，法科大学院での法教育方法の改善に本書の考え方を活かしていきたいと考えている。

参考文献

フィッシャー&ユーリー／金山宣夫，浅井和子訳『ハーバード流交渉術』三笠書房（1990）（原著 Getting to Yes, 1981）

W.ユーリー／斎藤精一郎訳『ハーバード流”NO”と言わせない交渉術』三笠書房（1995）（原著 Getting past NO negotiating with difficult people, 1992）

フリチョフ・ハフト／平野敏彦訳『レトリック流法律学習法』〔レトリック研究会叢書2〕木鐸社（1992）

フリチョフ・ハフト／服部高宏訳『レトリック流交渉術』〔レトリック研究会叢書3〕木鐸社（1993年）

ロバート・フルガム／池央耿訳『人生に必要な知恵はすべて幼稚園の砂場で学んだ』河出文庫（1996）

ラリー・クランプ／小森理生，住友進訳『日本人のためのハーバード流交渉術』日本能率協会マネジメントセンター（1998）

参考文献

[民法修正案理由書（1896/1987）]

広中俊雄編著『民法修正案（前三編）の理由書』有斐閣（1987）

[梅・民法要義（3）（1887）]

梅謙次郎『民法要義』〔巻之三〕有斐閣（1887）

[中島（玉）・予約論(1908)]

中島玉吉「予約論」京都法学会雑誌3巻5号(1908)29頁

[山中・契約総論（1949）]

山中康雄『契約総論』弘文堂(1949)

[我妻・各論中1(1957)]

我妻栄『債権各論中巻一』岩波書店(1957)

[須永・ホテル旅館宿泊契約(1963)]

須永醇「ホテル・旅館宿泊契約」『契約法大系VI』有斐閣(1963)195頁

[吉田・解約手付(1965)]

吉田豊「近代民事責任の原理と解約手付制度との矛盾をめぐって」法学新報72巻1・2・3号(1965)

[浜上・形成権授与契約(1968)]

浜上則雄「『契約形成権授与契約』について」ジュリスト389号(1968)84頁

[末川・全訂法学辞典（1974）]

末川博編『全訂法学辞典〔増補版〕』日本評論社（1974）

[来栖・契約法（1974）]

来栖三郎『契約法』(1974)有斐閣

[ボールディング・愛と恐怖の経済学（1974）]

ボールディング（公文俊平訳）『愛と恐怖の経済学』佑学社（1974）（Kenneth E. Boulding, "Economy of Love and Fear", Belmont, Wadsworth Publishing Company (1973).）

[広中・債権各論(1979)]

広中俊雄『債権各論講義』有斐閣(1979)

[星野・民法概論�W（1981）]

星野英一『民法概論�W(契約)』良書普及会(1981)

[石田穣・契約法（1982）]

石田穣『契約法』青林書院新社(1982)

[三宅・契約法(1983)]

三宅正男『契約法(各論)上巻』青林書院新社(1983)

[我妻・民法案内6-1(1984)]

我妻栄『民法案内6-1(債権各論上)』一粒社(1984)

[吉田・手付(1985)]

吉田豊「手付」『民法講座第5巻契約』有斐閣(1985)160頁

[遠藤他・民法（6）（1987）]

遠藤浩・川井健・原島重義・広中俊雄・水本浩・山本進一編『民法(6)契約各論(第3版)』有斐閣(1987)

[Creifelds, Rechtswoerterbuch(1988)]

Creifelds, Rechtswoerterbuch, 9. Auflage, C.H. Beck, 1988.

[横山・不動産売買契約の成立(1990)]

横山美夏「不動産売買契約の『成立』と所有権の移転(2・完)」早稲田法学65巻3号(1990)302頁

[小川・予約の機能(1990)]

小川幸士「予約の機能としては，どのような場合が考えられ，何を問題とすべきか」『講座・現代契約と現代債権の展望(5)契約の一般的課題』(1990)84頁。

[司法研修所・要件事実2（1992）]

司法研修所『民事訴訟における要件事実』〔第2巻〕（1992）

[松坂・債権各論（1993）]

松坂佐一『民法提要債権各論』〔第5版〕有斐閣(1993)

[柚木，井熊・売買の予約(1993)]

柚木馨・生熊長幸「売買の予約」柚木馨・高木多喜男『新版注釈民法(14)債権(5)贈与・売買・交換』有斐閣(1993)

[樋口・アメリカ法(1993)]

樋口範雄『アメリカ契約法』弘文堂(1994)

[ハフト・交渉術（1993）]

フリチョフ・ハフト著／服部高宏訳『レトリック流交渉術』木鐸社（1993）

[鈴木・債権法講義（1995）]

鈴木禄弥『債権法講義〔三訂版〕』(1995)

[水本・契約法（1995）]

水本浩『契約法』有斐閣(1995)

[藤田・契約締結と予約(1995)]

藤田寿夫「契約締結と予約」法律時報67巻10号(1995)66頁

[齋藤・ゼミナール現代金融入門（1995）]

斎藤精一郎『ゼミナール現代金融入門』〔第3版〕日本経済新聞社(1995)

[香西・日本経済事典（1996）]

香西泰他監修『日本経済事典』日本経済新聞社(1996)

[平野・契約法（1996）]

平野裕之『契約法(債権法講義案�U)』信山社(1996)

[加賀山・予約と申込みの誘引との関係(1996)]

加賀山茂「『予約』と『申込みの誘引』との関係について」法律時報68巻10号(1996)76頁

[法務総研・債権法�U（1997）]

法務創造研究所『研修教材・債権法�U〔第5版〕』（1997）

[内田・契約各論（1997）]

内田貴『民法�U債権各論』東京大学出版会(1997)

[加賀山・判批・適法転貸借の帰趨（1998）]

加賀山茂「債務不履行による賃貸借契約の解除と適法転貸借の帰すう−最三判平9・2・25判時1599号69頁−」私法判例リマークス16号（1998）46頁

[横山・手付(1998)]

横山美夏「民法775条(手付)」広中俊雄・星野英一編『民法典の百年�V』有斐閣(1998)309頁

[石田喜久夫・消費者民法（1998）]

石田喜久夫『消費者民法のすすめ』法律文化社(1998)

[民法判例百選�U（2001）]

星野英一，平井宜雄，能見善久編『民法判例百選�U』〔第5版〕（2001）

[大村・基本民法�U（2003）82頁]

大村敦志『基本民法�U（債権各論）』有斐閣（2003）

[曽野他訳・UNIDROIT契約法原則（2004）]

曽野和明，廣瀬久和，内田貴，曽野裕夫訳『UNIDROIT（ユニドロワ）国際商事契約原則』商事法務（2004）

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