2004年度家族法試験問題と解答例

2004年7月27日

名古屋大学大学院法学研究科教授　加賀山　茂

以下の問題から1問を選択し，選択した問題番号を明示した上で，解答用紙1枚以内で解答しなさい。

問題1　以下の文章を読んで，「家族」の定義と範囲に関する問に答えなさい。

民法第4編・第5編は，まとめて「家族法」とも呼ばれているが，そこに，「家族」の定義も存在しないし，そもそも，「家族」という用語すら存在しない。しかし，民法の中に家族の定義が存在しないと，憲法や男女共同参画社会基本法に規定されている家族の意味があいまいとってしまう。また，臓器移植に関する法律のように，人の生死の判定が家族の同意に係らされている場合には，さらに，深刻な問題が生じる。臓器の移植に関する法律第6条（臓器の摘出）によれば，臓器移植を行うためには，本人の書面による意思表示のほか，脳死判定を行うことにつき「家族」の承諾を，また，臓器摘出につき「遺族」の承諾をそれぞれ要求しているからである。

民法が「家族」を定義していないため，臓器移植に関する法律の適用に関するガイドラインは，遺族や家族の範囲について，以下のような指針を定めている。

「『臓器の移植に関する法律』の適用に関する指針（ガイドライン）」（1997年10月8日）
  1. 臓器の提出の承諾に関して法に規定する「遺族」の範囲については，一般的，類型的に決まるものではなく，死亡した者の近親者の中から，個々の事案に即し，慣習や家族構成等に応じて判断すべきものであるが，原則として，配偶者，子，父母，孫，祖父母及び同居の親族の承諾を得るものとし，喪主又は祭祀主宰者となるべき者において，前記の「遺族」の総意を取りまとめるものとするのが適当である。ただし，前記の範囲以外の親族から臓器提供に対する異論が提出された場合には，その状況等を把握し，慎重に判断すること。
  2. 脳死の判定を行うことの承諾に関して法に規定する「家族」の範囲についても，上記「遺族」についての考え方に準じた取扱いを行うこと。

以上のガイドラインをよく読んで，次の問に簡潔に答えなさい。

  1. 現行民法には，家族の定義が存在しないが，旧民法や民法旧規定には，家族の定義が存在した。その定義の概略を述べ，現行民法が，そのような家族の定義を削除した理由を述べなさい。
  2. ガイドラインで示されている家族（遺族）の範囲を，民法の条文に出てくる用語（たとえば親族，相続人，祭祀を主宰すべき者など）のみによって，説明しなおしなさい。
  3. 本人Aは，以前，臓器を提供する意思を書面で表示していたが，その後，結婚して実家を出てからは，臓器移植は時期尚早で，人工臓器の開発やクローン技術の発展にゆだねるべきだという考えに変わり，そのことを配偶者に告げていたとする。数年後にAは，臓器提供の意思表示の書面を廃棄しないまま，交通事故にあい，臓器移植をすべきかどうかで，親族の内部で争いが生じたとする。以前の事情を知っている実家の両親D・E，実家を出ている兄弟F・G，実家にいる祖母Hは臓器移植と脳死判定に賛成だが，その後の事情を知っている配偶者で喪主のBだけが，これに反対しており，子Cは，満2歳だとする。このような場合に，家族の範囲をどのように判定すべきか，簡潔に論じなさい。

問題2　憲法24条は，婚姻の（有効な）成立に関して，以下のような規定を置いている。

憲法　第24条　婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
２　配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。

これに対して，民法739条は，「婚姻は，戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることによって，その効力を生ずる」と規定するほか，民法742条は，以下のように規定して，婚姻の届出をしない婚姻は無効であって，法律婚としては認めないとしている（なお，民法の立法者及び通説・判例は，届出のない法律婚は無効だけでなく，成立すらしないと解している）。

民法　第742条【婚姻の無効】
婚姻は，左の場合に限り，無効とする。
　一　人違その他の事由によつて当事者間に婚姻をする意思がないとき。
　二　当事者が婚姻の届出をしないとき。但し，その届出が第739条第2項〔婚姻届出における証人〕に掲げる条件を欠くだけであるときは，婚姻は，これがために，その効力を妨げられることがない。

憲法が婚姻は，両性の合意のみに基づいて成立すると規定しているのに，民法が，婚姻は両性の合意のほか，届出がなければ不成立又は無効であると規定しているのであるから，一見したところ，民法739条，および，民法742条は，憲法24条に違反しており，憲法98条1項（「この憲法…の条規に反する法律，命令，詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は，その効力を有しない」）に基づき，その効力を有しないように思われる。

そこで，不成立と無効は区別しないという民法の立法者の見解を尊重しつつ，民法742条の規定が憲法に違反しないように解釈することができるかどうかについて，自らの見解を以下の見解に敷衍しつつ述べなさい。

  1. 現行民法は，法律婚主義を採用している（最大決平7・7・5民集49巻7号1789頁）。
  2. 法律婚であれ，事実婚であれ，個人の尊厳と男女の対等性が保障されている限り，等しく尊重されるべきである（二宮周平『事実婚』〔叢書・民法総合判例研究〕一粒社（2002年）257頁）。
  3. 事実婚よりも法律婚を優遇する必要はない（角田由紀子『性差別と暴力』有斐閣（2002年）44頁）。

解答例

問題3　土地甲とその上の建物乙は，もとAの所有であったが，Aの死亡により，Aの妻であるBとAの妹Cの共有となり（共有持分は，Bが4分の3，Cが4分の1），乙建物の近くに居住するCが何かと世話をしていた。その後，Bが死亡したが，Bには相続人がいなかったため，報酬以上に献身的にBの看護に尽力した看護士Dが，特別縁故者として，家庭裁判所に相続財産の分与の申し立てをした。Bの4分の3の共有持分は，誰に帰属させるべきであろうか。以下の点に言及しながら論じなさい。

  1. 共有者であるBが相続人なくして死亡した本件の場合，共有者Cの持分はどのように変化すると考えられるか。
  2. Dが特別縁故者として認定された場合，審判によって，Bの持分権のすべてをDに分与することは可能か。
  3. 共有者の一人が死亡し，相続人の不存在が確定し，相続債権者や受遺者に対する清算手続が終了したときは，その共有持分は，他の相続財産と共に，民法958条の3に基づく特別縁故者に対する財産分与の対象となり，右財産分与がされず，当該共有持分が承継すべき者のないまま相続財産として残存することが確定したときに初めて，同法255条により他の共有者に帰属することになると解すべきである（最二判平元・11・24民集43巻10号1220頁）とする最高裁判決をどのように評価するか。