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親族法総合演習問題

作成：2004年9月21日

名古屋大学大学院法学研究科教授　加賀山　茂

• 目次
  • はじめに
    • 講義における演習問題の活用
    • 講義の目的・目標
    • 講義の方法
    • 成績評価
  • 演習問題
    • 第1回　家族とは何か−現行民法にはない家族の定義を持っていた「家」制度を尋ねる。
      • 演習1（民法旧規定における家族の定義）
      • 演習2（家制度とは何か）
      • 演習3（現行民法における家族の定義の欠如）
      • 演習4（女の脳と男の脳は違うか）
    • 第2回　現行民法に見られる「家」制度の名残り-現行民法の問題点を探る
      • 演習5（現行民法における家制度の名残り）
      • 演習6（内なる「家」制度）
    • 第3回　親孝行の功罪−家制度の名残としての嫁姑問題の核心に迫る
      • 演習7（日本に特有の「義理」とは何か）
      • 演習8（親孝行の功罪）
      • 演習9（忠義と親孝行との優先関係）
      • 演習10（親不孝の薦め）
    • 第4回　家族法の範囲と位置づけ
      • 演習11（親族法と相続法との関係）
      • 演習12（家族法と財産法との関係）
    • 第5回　婚姻の成立要件−婚姻の届出を成立要件とする民法は，合意のみを成立要件とする憲法に違反するか。
      • 演習13（憲法24条と民法739条，742条との対立）
      • 演習14（憲法24条と民法739条，742条との矛盾・克服）
    • 第6回　婚姻の実質要件−最高裁昭和44年判決（婚姻無効判決）を批判的に読む
      • 演習15（婚姻の無効）
      • 演習16（XYの子の嫡出性を奪うことは妥当か）
    • 第7回　愛のない婚姻はありうるか
      • 演習17（愛は婚姻の要件か）
      • 演習18（愛の定義は可能か）
    • 第8回　浮気は克服できるか　一夫一婦制（排他的愛）の限界を考える
      • 演習19（一夫一婦制の強敵，浮気にどう対処するか）
      • 演習20（浮気の相手に不法行為責任や刑罰を課すことの功罪）
    • 第9回　夫婦財産制　−別産制は，夫婦の共同生活にとって適合的か
      • 演習21（家族に関する財産の帰属）
      • 演習22（別産制と共有推定規定の由来）
      • 演習23（「婚姻中自己の名で得た財産」の意味のぶれ）
      • 演習24（夫婦財産制の問題点と新しい解釈）
      • 演習25（夫婦財産制と財産分与，妻の相続分の連続性）
    • 第10回　離婚　−夫婦の愛が終わるとき
      • 演習26（離婚率の推移）
      • 演習27（三行半離婚から協議離婚へ）
      • 演習28（離婚の申立て原因，離婚による打撃の男女の差）
      • 演習29（離婚意思）
      • 演習30（裁判上の離婚原因）
      • 演習31（有責配偶者からの離婚請求の肯定−婚姻制度は法によって保護されているか）
      • 演習32（財産法上の解除原因と離婚原因との対比）
    • 第11回　実子　−嫡出子，非嫡出子
      • 演習33（嫡出推定）
      • 演習34（母の認知）
      • 演習35（非嫡出子の出生率）
      • 演習36（非嫡出子の処遇）
      • 演習37（事実婚の保護，法律婚主義の限界）
    • 第12回　養子　−普通養子，特別養子
      • 演習38（養子の要件）
      • 演習39（特別養子の問題点）
      • 演習40（身分行為の転換）
      • 演習41（生殖医療と養子）
    • 第13回　親権
      • 演習42（共同親権の原則）
      • 演習43（保護者と単独親権）
      • 演習44（利益相反行為）
      • 演習45（親権の喪失）
    • 第14回　後見・保佐・補助
      • 演習46（未成年後見）
      • 演習47（成年後見）
    • 第15回　扶養
      • 演習48（離婚と扶養義務）
    • 第16回　まとめ
      • 演習49（家族の創設における愛の力学と男女平等）
      • 演習50（出生・育児における無条件の愛と個人の尊厳）
  • おわりに
    • 誘惑に負けずに生き抜く力−自信（自己愛）
    • 自信をもつための教育
    • 第1の奇跡（愛に出会ったときの自信の喪失）
    • 第2の奇跡（自立からより次元の高い自立・協力へ）
  • 参考文献

はじめに

講義における演習問題の活用

以下の演習問題は，2004年度「名古屋法務局管内法務局・地方公務局職員専修科研修」のうち，「親族法」の理解を深めるために，講師自身が新たに作成したものである。16回の講義のために，50問の演習問題を用意した。

作成の意図は，講義の前に，受講生がこの演習問題で指摘された教科書の関連箇所や家族法判例百選の該当判例をよく読み，あらかじめ解答を考えておくと，講義での質問によく答えることができるし，講義をよりよく理解することができる。また，講義の後で，試験勉強として演習問題を解いてみると，家族法の全体と部分との関係をより深く理解することができるであろうという配慮に基づく。

そして，実際の講義は，この演習問題を解くことを中心にして展開され，受講生の勉学意欲をかきたてることができたように思う。

講義の目的・目標

民法のうち，財産法（総則，物権，債権）は，比較法的な研究によっても，世界に誇りうるすぐれた制定法であるといえる。しかし，家族法（親族・相続）は，戦後の混乱期に十分な議論をせずに改定されたものである。このため，現行の家族法は，表面上は，封建的な家制度を廃止した近代的な法ということになっているものの，詳しく検討すると，憲法に反すると思われる規定が随所に残っており，根本的な改正が必要な法律である。受講生に，このことを確実に理解してもらうことがこの講義の第1の目標である。

現行民法の親族・相続編（家族法）の制定から50年を経過しようとする頃から，家族法の欠陥が次々と露呈するようになり，家族法の改正が論議されるようになった。1992年から開始された婚姻制度等に関する民法改正の作業は，1996年に「民法の一部を改正する法律案要綱」[法総研・親族法概説（2001）巻末資料]を生み出した。この民法改正要綱案は，現行民法の親族・相続編（家族法）が憲法24条を十分に反映したものとなっていないことの反省の上に立って，国民の人生観・価値観の多様化を促進し，女子差別の撤廃，婚外子の相続分差別の撤廃などを目標として作成されたものである（ただし，保守的な議員の抵抗にあって，現在も，立法のめどは立っていない）。現行民法と民法改正要綱案とを比較しながら，受講生に，現行民法の欠陥を具体的に認識してもらうことが，この講義の第2の目標である。

もっとも，民法改正要綱案も，婚姻禁止期間を180日から100日に短縮はしたものの，結果的に差別を温存するなど，不徹底な側面を有している。このように考えると，憲法24条の精神を民法の条文に確実に結実させるためには，多くの人々が，家族法の問題点に対して理解を深め，家族法の改正に対して情熱を持つことが不可欠である。この講義を通じて，新しい家族法をどのように再構築すべきについて，受講生のひとりひとりに，家族法の具体的な改正イメージ（民法改正要綱案よりも一歩も二歩も進んでいることが望ましい）を描けるようになってもらいたいというのが，この講義の第3の目標である。

講義の方法

第1回から第3回までは，教科書を離れて，講師の作成した講義レジュメ「日本の家族と民法」によって，家族法（主として親族法）を概観する。

親族・相続法は，まとめて，家族法と呼ばれているが，民法には，「家族」の定義と概念が欠落している。それはなぜなのかという問題を探求することを通じて，わが国の家族法の成立と改正の過程を含めて現行家族法の全体像と問題点を明らかにしていこうというのがここでの講義の目標である。

男性による女性支配を維持するために，子どものときから諸君に叩き込まれた徳目（男らしさ，女らしさ，脳の性差，義理，親孝行）が次々と槍玉にあげられる。最初は「違和感」，特に，男性諸君は，違和感を超えた「反発」を感じるであろうが，演習問題を解くという地道な作業を重ねるうちに，これらのマインド・コントロールから徐々に解放され，「違和感」も薄れていくので，ここは我慢のしどころである。

第4回から第13回までは，[法総研・親族法概説（2001）]と[家族法判例百選〔第6版〕（2002）]とを教材として，具体的な事例を取り上げ，条文の制定の歴史を振り返ったり，現実の社会の実態への適用の適否を検証することを通じて，家族法の条文の意味を批判的に理解することを目標とする。

「愛の定義」，「浮気で得られるもの」，「夫の収入で妻が購入した台所用品の所有権の帰属」，「離婚でわかる日本の男の問題点」，「離婚は未成熟の子に対抗できるか」，「生殖医療における胎児認知・胎児特別養子」など，普通の家族法の講義ではめったに扱われないような興味深い問題点が次々に検討されることになる。これらの検討を通じて，家族法が，われわれの人生にいかに密接に関連しているかを実感することができると思われる。

教材である[法総研・親族法概説（2001）]と[家族法判例百選〔第6版〕（2002）]の読むべき箇所は，演習問題において，逐一指摘しておいた。講義の前に，必ず，その箇所を熟読して，知識を確実にしておいてほしい。

第14回から第16回は，この講義のまとめである。これまでの学習の成果を踏まえて，婚姻法と親子法における「愛」について考察し，両性の本質的平等と個人の尊厳が実現されるべき「理想の婚姻」と「理想の親子関係」と家族法の課題について，各人の考え方，提言等のメッセージを発表してもらう予定である。

成績評価

演習問題の中から，講師が2問を選択し，それを多少アレンジしたものを試験問題として出題する。採点は，「事実に即して具体的な法的問題を解決していくために必要な法的分析能力や法的議論の能力がどの程度育成されているか」という基準にしたがって実施する予定である。

演習問題

第1回　家族とは何か−現行民法にはない家族の定義を持っていた「家」制度を尋ねる。

演習1（民法旧規定における家族の定義）

「家」制度の下においては，「家族」は，どのように定義されていたか。明治31年民法（民法旧規定）の条文をよく読んで，その意味を確実に理解しよう。

民法旧規定　第732条　戸主ノ親族ニシテ其家ニ在ル者及ヒ其配偶者ハ之ヲ家族トス
　２　戸主ノ変更アリタル場合ニ於テハ旧戸主及ヒ其家族ハ新戸主ノ家族トス

演習2（家制度とは何か）

「家」制度とはどのような制度か[法総研・旧親族法・相続法概説（2003）103頁参照]。明治31年民法の条文のうちから2〜3条引用することによって，その概略を説明してみよう。

民法旧規定　第750条　家族カ婚姻又ハ養子縁組ヲ為スニハ戸主ノ同意ヲ得ルコトヲ要ス
2　家族カ前項ノ規定ニ違反シテ婚姻又ハ養子縁組ヲ為シタルトキハ戸主ハ其婚姻又ハ養子縁組ノ日ヨリ1年内ニ離籍ヲ為シ又ハ復籍ヲ拒ムコトヲ得
3　家族カ養子ヲ為シタル場合ニ於テ前項ノ規定ニ従ヒ離籍セラレタルトキハ其養子ハ養親ニ随ヒテ其家ニ入ル

民法旧規定　第970条　被相続人ノ家族タル直系卑属ハ左ノ規定ニ従ヒ家督相続人ト為ル
　一　親等ノ異ナリタル者ノ間ニ在リテハ其近キ者ヲ先ニス
　二　親等ノ同シキ者ノ問ニ在リテハ男ヲ先ニス
　三　親等ノ同シキ男又ハ女ノ間ニ在リテハ嫡出子ヲ先ニス
　四　親等ノ同シキ者ノ間ニ在リテハ女ト雖モ嫡出子及ヒ庶子ヲ先ニス〔昭和17法7本号改正〕
　　＜昭和一七法七による改正前の条文＞
　　　四　親等ノ同シキ嫡出子，庶子及ヒ私生子ノ間ニ在リテハ嫡出子及ヒ庶子ハ女ト雖モ之ヲ私生子ヨリ先ニス
　五　前四号ニ掲ケタル事項ニ付キ相同シキ者ノ間ニ在リテハ年長者ヲ先ニス
２　第836条〔準正〕ノ規定ニ依リ又ハ養子縁組ニ因リテ嫡出子タル身分ヲ取得シタル者ハ家督相続ニ付テハ其嫡出子タル身分ヲ取得シタル時ニ生マレタルモノト看倣ス

演習3（現行民法における家族の定義の欠如）

現行民法に「家族」の定義がない理由を歴史的経緯を踏まえて説明してみよう。

憲法　第24条　婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
２　配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。

演習4（女の脳と男の脳は違うか）

憲法24条にいう，個人の尊厳と男女の本質的平等に立脚した制度を設計することに対しては，原則としては，そのような考慮が必要だが，もともと，男と女は違うのだから，合理的な差別は不可欠であるとの考え方が主張されている。特に，男性優位の社会で有利な地位を占めている男の側からは，ことあるたびに，合理的差別の必要性が根強く主張され続けている。筋力や育児能力の差が意味を失いつつある現代において，今なお男女の差が強調されているのは，「そもそも，男と女では脳の作りが違う」というものである。そして，以下のように，「話を聞かない男・地図が読めない女−男脳・女脳がなぞを解く」というようなスローガンの下に，男と女の脳には生物学的な性差があることを強調する考え方が，広く人口に膾炙している。

• アラン・ピーズ，バーバラ・ピーズ著／藤井留美訳『話を聞かない男，地図が読めない女』主婦の友社（2002年）
  • 男と女はちがう…。これは，科学者，人類学者，社会生物学者には常識でありながら，あえて世間には知らせてこなかった事実だ。というのも，人種や性別，年齢などで人間を差別しない，つまり「政治的に正しい」ことをめざす社会では，そんなことを口にするとつまはじきにされるからだ。いまの世の中では，技能や適正，能力において，男女差はないことになっている−だが，その前提が完全な誤りであることは，科学の世界では以前から知られていた（はしがき）。
  • 男と女が異なる進化をしてきたのは，その必要があったからだ。男は狩りをして，女は木の実や果実を採った。男は守り，女は育てた。それを続けた結果，両者の身体と脳は全く別のものになった。男女の身体は，それぞれの役割に合わせて発達していった。たいていの男は女より背が高く，力も強くなった。そして脳のほうも，役割に応じて進化していた。こうして何百万年ものあいだに，男と女の脳は違う方向に進化していき，その結果，情報の処理のしかたまで変わってきた。いまや男と女では，考え方はもちろん，理解のしかた，優先順位，行動，信念までことごとくちがう（23-24頁）。
  • 左半球と右半球は，脳梁（のうりょう）と呼ばれる神経繊維の束でつながっていて，これを経由して左右の脳は連絡をとりあい，情報を交換している。それは，ちょうど，ケーブルでつないだ2台のコンピュータを，肩に1台ずつのせているようなものだ。脳梁はケーブルの役目を果たしている。カリフォルニア大学ロサンゼルス校で神経学を研究しているロジャー・ゴルスキーは，女のほうが脳梁が太く，左右の連絡が1.3倍もよいことを確認した。同じ作業をしているときでも，男と女では使っている脳の部分が異なることもわかっている。さらに，女性ホルモンであるエストロゲンは神経細胞に働きかけ，左右半球の接続をよくすることもあきらかになった。左右の連絡がよいほど，話しぶりはなめらかになる。関連のない作業を同時にいくつもこなせて，直感が鋭いという女の特徴も，これで説明ができる（78-79頁）。
  • 胎児期に浴びるさまざまなホルモンが脳の構造を作り，ひいてはその後の性向も決める。科学の世界では，それを裏づける証拠が続々と現れている。もちろん，男が人の話を聞かず，女が地図を読めないことは，何百万ドルもするスキャン装置をわざわざ買わなくてもわかる（346頁）。

このような，「脳梁の性差」に基づく男女の根本的な相違は，最近のベストセラーにおいても，以下のように，通説的な扱いを受けている。

• 黒川伊保子『LOVE BRAIN―行為を紡ぐ男性脳 言葉を紡ぐ女性脳』（2003年）
  • 男女平等の倫理の下で教育を受けた私たちは，男と女は同じ人間なのだからきっと理解し合えるはずだと，なんとなくぼんやりと信じている。…けれど，はっきり云おう。それらはすべて徒労である。脳の認識の機能からいえば，男と女は絶対に同じ人間ではない。脳生理学的に認識の機構が違うから，男には女が理解できないし，女には男が納得できないのである（67頁）。
  • 男性脳と女性脳。この二つの脳の決定的な違いは，一ヵ所である。脳梁（のうりょう）と呼ばれる，右脳と左脳とを結ぶ場所が，男性脳より女性脳が「太い」のだ。…脳梁の細い男性脳は，女性脳に比べて，右脳と左脳の連携が悪い脳ということになる（69-71頁）。
  • そもそも男性脳には，自分の気持ちという核は存在しない。彼らの脳のコアには，正義とか肩書きのような客観的な評価機構が，疑似自我として存在する。本当の自我は，12歳の思春期前夜にいったん水面下に沈められ，肉体の隆盛期には，彼ら自身の脳が客観的評価を求めて，社会的競争に駆り立てられるようになる。優秀なオスだけが遺伝子を残すための，神のプログラムに組み込まれるのである。この，優秀なオスとして這い上がろうとしている時期，男たちの脳には，自我が存在しない。すなわち，自分の気持ちが心地よいとか，満たされている，ということに彼らは思い至らないのである。したがって，自分と触れ合って感応する女の気持ちにまで，意識が届くわけがない。俗に優しいと云われる男たちにしても，マニュアル操作的にマナーを遵守しているだけ。女から見たら，なんとも粗野だが，これが男らしさの正体なのだ。彼らが本当の自我に再び出会うのは，ある程度社会的成功を手に入れた後，動物的な性衝動が幾分緩やかになって知的な愉楽に変わる頃まで待たなければならない。したがって，若い男性脳相手には怖くて自我の殻を破りきれない若い女性脳が，オトナの男に惚れるのは，実は脳機能的には，ごく当たり前の現象なのである（63頁）。

しかし，田中冨久子『女の脳・男の脳』NHKブックス（1998年）は，脳梁の性差について，以下のように疑問を投げかけている。

• 当初，脳梁は女性において男性よりも大きい，とアメリカのC・ラコステ−ウタムシングとR・L・ホロウェイによって報告された。それ以来，たくさんの追試がなされたがこれを確認することができなかった（29頁）。
• 脳梁は大脳半球の深部にあり，左右の半球，主として左右の新皮質同士を連絡する2億本以上の交連繊維が束になったものである。脳が活動している時，左右半球の情報交換がこの繊維を介して行われている。ゴースキー［R.A. Gorski］らのグループは，生きているヒトの脳をそのままに近い状態で観察できるMRI（磁気共鳴画像法）を利用して，264人の脳梁を分析した。その結果，死体脳の研究から報告されたような容積の性差を確認することは出来なかった。その代わり，脳梁の膨大部（後部の5分の1）の形態が女性のものでは男性のものよりも球形にふくらんでいることを確認した。しかし，ヒトの脳の研究の常である，いずれの性にも，異なる性と重複する個体があるという現象が見られた（29-30頁）。
• ゴースキーはこのデータを前にしても，構造的な性差はあるかもしれないが，それは統計的レベルであり，その大きさだけから正確にその個人の性を言い当てることのできるような脳構造はない，とコメントしている（30頁）。
• ヒトの脳の性差は存在する。しかし，その意義はわからない。ゴースキーによれば，少なくともヒトの脳機能と構造，２つのレベルの性的二型性を結びつけることは，現時点では，いかなる方法においても不可能である（37頁）。

この書籍は，上記のようなベストセラーとは異なり，参考文献と典拠が明確に示されている科学的な啓蒙書であり，以下のように，上記のベストセラーとは異なる世界（男の脳は，進化した女の脳を，男性ホルモンによってわずかに退化させたことによって作られる）を描いている。

• 田中冨久子『女の脳・男の脳』NHKブックス（1998年）
  • 男の脳も女の脳も遺伝的には雌型，というのが定説である。…脳は発生の初期には遺伝的な雌雄に関係なく同じ形をしていて，胎生期の後半になって，男の胎児の脳が作りかえられ雄型に性分化するからである。遺伝的に雌型である女の脳には性分化は起こらない，と考えられている。このようなことから，女の脳は基本型とも言われる。雌型脳から雄型脳への性分化は，発生の後半になって，生殖器の性分化に引き続いてアンドロジェン〔男性ホルモンの総称〕によって起こる。さらに，出生後は，養育や教育が脳をさらに性分化させる（174頁）。
  • 「ヒトは子どもの類人猿」，という考え方がある。ヒトは，祖先である類人猿のおとなの部分を切り捨て，子どもの部分を伸ばすことによって出来上がったと考える。この考えは，ヒトの進化の基本原理にネオテニー〔幼さの維持〕と呼ぶ過程があることを主張する（200頁。この点に関しては，モンターギュ著／尾本恵市＋越智典子訳『ネオテニー』どうぶつ社（1986）参照）。…つまり，ネオテニーによってヒトの可塑性，柔軟性が維持され，学習活動が可能になった。ヒトだけが，生涯，脳の成長・発達ができるようになったのである。さらにまた，ネオテニーによって子どものこころを生涯もち続けることになった。（210頁）。…男と女のからだつきを考えてみれば，女のからだのほうがずっと子どもに似ているし，また，精神，感情，行動なども子どもに似ているといえるであろう（218頁）。
  • 男の脳は，ネオテニー〔幼さの維持〕的に進化した女の脳を，アンドロジェンによってわずかに退化させることによってつくられる，ということができよう。子どもっぽい精神，感情，行動などをつくる女の脳に，ちょっと細工して，より先祖に近い荒々しい精神，感情，行動をつくる男の脳をつくってしまうのだ。このように，ネオテニー進化論をもとに男の脳と女の脳を比べると，女の脳のほうが，男の脳よりも進化した位置にあるという結論に達してしまうようである。男の脳は，女の脳をちょっとだけ先祖に近づける細工をすることによってつくられるものだから（222頁）。
  • 男女の社会での順位差を縮めるべく，女だけでなく，男も歩み寄ってつくる平等社会が理想的である。たとえば，単なる男女雇用均等ではいけないと私は思う。もし，今はやってきたフレックス・タイムが女性の勤務にとっても適当なら，これを基本的な労働形態とする，というようなこともしなければならないのではないだろうか。
  • 私が考えるこのような男女平等社会形成の背景には，主として古い脳について科学が明らかにした生物学的性差を認めて，男女協調するという姿勢のあることがまず大切である。個体の生命維持や，種の保存は社会にとって必須だからである。そして，すでにお分かりのように，新しい脳には男女同一の環境を与えることも大切である。50年，100年かかるかもしれないが，社会の変化を期待しよう。その時点で男女の脳の本当の生物学的なちがいが明らかになるだろう。

上記の書籍を読み比べて，男女の脳の性差について，性差の有無，その由来を調査し，また，それらの性差が，男女平等の制度設計に影響を及ぼす点があれば，それを列挙してみよう。

第2回　現行民法に見られる「家」制度の名残り-現行民法の問題点を探る

演習5（現行民法における家制度の名残り）

現行民法のうち，家制度の名残をとどめている条文を一定の基準に従って例示する。それぞれの条文について，どのような改正が必要か。民法改正要綱案[法総研・親族法概説（2001）110頁]を参照しながら，各自で検討してみよう。

1. 条文自体に家制度の下で正当化されていた男尊女卑，長子（年長者）尊重等のように，個人の尊厳や男女の本質的平等に反する考え方がそのまま残っているもの
   • 第731条【婚姻適齢】　…　男女差別
   • 第733条【再婚禁止期間】　…　男女差別
   • 第772条【嫡出推定の期間】　…　婚姻の成立から200日，解消から300日という今や科学的根拠を失った期間設定→再婚禁止期間の元凶
   • 第822条【懲戒権】　…　子の権利に対する無配慮
   • 第900条4号【非嫡出子の相続分】　…　嫡出かどうかによる子の差別
2. 条文自体は，個人の尊厳・男女平等となるように改正されたにもかかわらず，実際の運用に際して，個人の尊厳に反したり，男女差別が生じているもの
   • 第730条【親族間の互助】　…　義父・義母の介護を嫁に強要する結果へ
   • 第750条【夫婦の氏】　…　97パーセントの妻が夫の氏へと改姓
   • 第762条【特有財産，帰属不明財産の共有推定】　…　重要財産はほとんどすべて夫名義（虚偽表示）
   • 第770条【離婚原因】　…　DVが独立の離婚原因となっていない
   • 第819条【離婚及び父が認知した場合の親権者】　…　なぜ，共同親権から一方の単独親権へ移行しなければならないのか不明
   • 第892条【推定相続人の廃除】　…　親不孝者の廃除
3. 条文自体は差別的な規定ではないと思われてきたが，時代の変化に伴って改正が必要となったもの
   • 第739条【婚姻の届出】　…　事実婚の効力との関係
   • 第742条【婚姻の無効】　…　事実婚の効力との関係
   • 第754条【夫婦間の契約の取消権】　…　夫の横暴を助成する結果へ
   • 第766条【離婚後の子の監護】　…　面接交渉権の必要性
   • 第827条【親権者の注意義務】　…　後見人の注意義務との差別
4. 条文上は，男女平等であるにもかかわらず，判例（最二判昭37・4・27民集16巻7号1247頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第27事件] や通説によって，男女不平等や個人の尊厳を害する解釈が実務で定着しているもの
   • 第779条【父母の認知】⇔母の認知は不要（母子関係は分娩の事実によって定まる）→代理母出産の否定へ

演習6（内なる「家」制度）

自分にとって身近な（たとえば，自分・親戚・友人等の）家族の日常行動の中で，憲法24条にいわゆる「個人の尊厳」や「男女の本質的平等」に反すると思われるものに気づいたならば，それが，「家」制度を規定した明治31年民法によって正当化されるかどうかを検討してみよう（プライバシーにかかわることなので，自分の心の中だけで検討すれば足りる）。

第3回　親孝行の功罪−家制度の名残としての嫁姑問題の核心に迫る

演習7（日本に特有の「義理」とは何か）

以下の文章（[ベネディクト・菊と刀（1972）155-157頁]）を読んで，嫁や婿の果たすべき義務について考察しなさい。

日本人のよく言う言葉に「義理ほどつらいものはない」というのがある。人は，〔報恩という〕義務を返済せねばならないと同様に「義理」を返済しなければならない。しかしながら「義理」は，〔報恩という〕義務とは類を異にするする一連の義務である。また，人類学者が世界の文化のうちに見だす，あらゆる風変わりな道徳的義務の範疇の中でも，最も珍しいものの一つである（155頁）。

ある日本語辞書の説明によれば，義理とは，「正しき筋道。人のふみ行うべき道。世間への申し訳に，不本意ながらすること」である（156頁）。

「義理」は，法律上の家族〔姻族〕に負っている一切の義務を含み，〔報恩という〕「義務」は，直接の家族〔血族〕に対して負っている一切の義務を含む。法律上の父は「義理」の父と呼ばれ，法律上の母は「義理」の母，法律上の兄弟および姉妹は，それぞれ「義理」の兄弟，「義理」の姉妹と呼ばれる。この呼称は，配偶者の血族，および血族の配偶者のいずれにも用いられる（156-157頁）。

結婚は日本においては，むろん家と家との間の契約であって，生涯相手方の家に対して，これらの契約義務を遂行することが「義理を果たすこと」とされている。「義理」は，この契約を取り決めた世代−親−に対する「義理」が最も重い。なかんずく重いのは，嫁の姑に対する「義理」であって，それは嫁は自分の生家とは違う他家にいって，そこで暮らさなければならないからである（157頁）。

ある日本人が言ったように，「成人して息子が彼自身の母親のためにいろいろなことをしてやるのは，母親を愛しているからであり，したがってそれは義理ではありえない，心から行う行為は，義理を果たすことではない。」しかしながら，人は義理の家族に対する義務を几帳面に果たす。それは，どんな犠牲を払ってでも，あの「義理を知らない人間」という，恐ろしい非難を避けなければならないからである（157頁）。

演習8（親孝行の功罪）

次の文章（[ベネディクト・菊と刀（1972）117-142頁]）を読んで，親孝行という考え方の功罪について論じなさい。

何世紀もの久しい間にわたって「恩を忘れない」ということが日本人の習性の中で最高の地位を占めてきた…恩が，親たちを子供に対してあのように権力のある枢要な地位に置いているあの有名な，東洋の孝行の基礎である。それは子供が親に対して負っており，返済に努力する負債として言い表されている（117頁）。

日本では，孝行は，たとえそれが親の不徳や不正を見て見ぬふりをすることを意味する場合においても，履行せねばらならない義務となった。それは天皇に対する義務と衝突する場合にだけ廃棄することができるのであって，親が尊敬に値しない人間であるとか，自分の幸福をそこなうとかいう理由で棄て去ることは絶対にできなかった（140頁）。

小説にも，実生活にも，結婚したのちに，重い孝行の義務を負わされる青年の例が幾らでも見受けられる。一部の“モダン”な人びとを除いて，良家では息子の嫁は当然両親が，通常媒酌人の斡旋によって選ぶべきものとされている。…善良な息子は，親の「恩」に報じなければならないから，親の決定に異議をさしはさまない。結婚したのちも，彼の報恩の義務はなお継続する。特に息子が家督相続人である場合には，彼は両親といっしょに生活するのであるが，姑の嫁を好まぬことは，万人周知の事実である。姑は何かにつけて嫁に難癖をつける。時には里に追い返し，たとえ息子が自分の妻と仲睦まじく，何よりも妻と共に生活することを望んでいる場合にでも，結婚を解消させてしまうことがある。日本の小説や身の上話は，妻の苦悩と全く同様に，夫の苦悩を強調する傾きがある。夫が結婚の解消に承服するのは，むろん孝を行うためである（141−142頁）。

演習9（忠義と親孝行との優先関係）

与謝野晶子の詩（君死にたまふこと勿れ−旅順口包囲軍の中にある弟を嘆きて−）は，天皇制絶対の中で反戦を唱えた詩として評価されるべきものであるが，反戦を「家制度」，「孝行」等を基礎に組み立てることには限界があることも示しているように思われる。以下の詩を読んで，「報恩」における「孝行」と「忠君」との優劣関係を考察しつつ，「孝行」という徳目の功罪について論じなさい。

演習10（親不孝の薦め）

以下は，私の「親不孝の薦め」である。子の身勝手・親不孝こそが，結果的には，両親に対する最大の報恩となるという論理である。これを，批判的に検討しなさい。

• 子として生まれた以上，親より先に死んではならないし，子は，親の犠牲になってはならない。
  • 親が子供を守るために犠牲になることは美徳である。それによって子孫が守られ，子孫が繁栄するからである。
  • しかし，反対に，子供は決して親の犠牲になってはならない。子が親の犠牲になって先に死んだり，巣立たないと，子孫が絶える危険が増すからである。
  • 子は，親の献身的な養育をバネとして成長し，両親から巣立って社会に貢献できるようになることを目指さなければならない（親離れ，子離れ）。親の都合に合わせて，自分の好きなこと，すなわち，自分の本分を犠牲にしてはならない。それでは，社会への貢献が実現できないからである。
• 親から受けた海よりも深い恩をそのまま親に返してはならない。孝行よりも配偶者と子供への愛を優先すべきである。
  • 親から受けた恩を親孝行として返したのでは，せっかくの親の愛，すなわち，無償の愛としての崇高な贈与契約が，あの忌まわしい商品経済的な有償契約へと変質してしまう。
  • 親から受けた海よりも深い恩は，親ではなく，自分の子に対して，無償の愛を与えることによって，お返しをすべきである。このことによって，両親から受けた愛は，単に親子間の愛に留まることなく，子孫を通じて永遠の愛へと発展することになる。
  • 親孝行よりも，まず，配偶者や子供に対する愛を優先すべきである。親孝行をしようとして，配偶者や子供に対する愛がおろそかになるようでは，上記の目的は達成されず，結局，親の恩に報いることができなくなるからである。
• 夫婦の和合こそが，すべてに優先する。
  • 子に無限の恩を与えるためには，まず，配偶者に対して最大の愛をささげなけれならない。子は，配偶者との間の愛の結晶として生まれてくるからである。
  • したがって，子を作るための夫婦の性的な営みは，尊重されなければならない。夫婦が和合し，仲がよければ，子供も生まれやすいし，生まれた子供もうまく育つ。子供が生まれなくても，恵まれない子供たちを里子や養子として，うまく育てることができる。
  • ただし，両親は，子がその子をもうけることに対して，決して，プレッシャーをかけてはならない。「子供はまだか」等と，子とその配偶者にプレッシャーをかけてはならない。

第4回　家族法の範囲と位置づけ

演習11（親族法と相続法との関係）

家族法（身分法）のうち，「家族的共同生活の横の結合を規律する法を親族法といい，家族的共同生活の縦の結合を規律する法を相続法という」という見解がある（[法総研・親族法概説（2001）1頁]）。その意味を以下の文章（[我妻・親族法（1961）2頁]）を読んだ上で，親族の図（[法総研・親族法概説（2001）7頁]）等を使って，わかりやすく説明しなさい。

親族的集団の作用が，同時代における結合と次の時代への存続との二つの面をもつことから，これを規律する法規範も，おのずから，これに対応する二つの面をもつ。そして，親族的集団は，いわば，横の関係と縦の関係を含むことになる。

もっとも親族的集団が大きな広がりをもち，世代を異にする者をも包含する強固なものである場合には，集団そのものが永続的性格を有し，世代の交替は，集団内部の成員の変更に過ぎないものとされるから，横の関係と縦の関係との区別があまりはっきりしない。しかし，親族的集団は，次第に分裂し，現代の文明諸国では，夫婦とその間の未成熟の子を含むだけのものとなった。そして，そこでは，夫婦・親子という強固な結合関係と，それを中核として周囲に広がる血縁（親族）集団の比較的弱い関係とを律する横の関係と，親族集団の生存の基盤としての財産の承継を規律する縦の関係とが区別されることになる。前者が狭い意味での親族法であり，後者は相続法である。

演習12（家族法と財産法との関係）

以下の文章（[法総研・親族法概説（2001）1頁）と以下の表とを参考にして，財産法との対比を通じて家族法の特色をまとめなさい。

親族法の規律する関係は，親族という人格的な結合関係であって，利害の打算によって結ばれている関係ではない。利害によって結ばれる関係ならば，その利害関係に応じて，当事者の自由な意思の合致によってその内容を定めることが許されるが（契約自由の原則・私的自治の原則），親族法の規律する関係は，一夫一婦制，親権，扶養義務というような基本的な社会秩序に関するものであって，当事者の意思により，自由にその内容を定めることは許されない。その関係を規律するものは，各自の意思を離れた客観的な規範である。…この意味において，親族法の規定は強行規定であって，これに反する関係は，善良な風俗に反し，容認されない違法な関係とされるのである。

第5回　婚姻の成立要件−婚姻の届出を成立要件とする民法は，合意のみを成立要件とする憲法に違反するか。

演習13（憲法24条と民法739条，742条との対立）

憲法24条は，婚姻の（有効な）成立に関して，以下のような規定を置いている。

憲法　第24条　婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
２　配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。

これに対して，民法739条は，「婚姻は，戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることによって，その効力を生ずる」と規定するほか，民法742条は，以下のように規定して，婚姻の届出をしない婚姻は無効であって，法律婚としては認めないとしている（なお，民法の立法者及び通説・判例は，届出のない法律婚は無効だけでなく，成立すらしないと解している）。

民法　第742条【婚姻の無効】
婚姻は，左の場合に限り，無効とする。
　一　人違その他の事由によつて当事者間に婚姻をする意思がないとき。
　二　当事者が婚姻の届出をしないとき。但し，その届出が第739条第2項〔婚姻届出における証人〕に掲げる条件を欠くだけであるときは，婚姻は，これがために，その効力を妨げられることがない。

憲法が婚姻は，両性の合意のみに基づいて成立すると規定しているのに，民法が，婚姻は両性の合意のほか，届出がなければ不成立又は無効であると規定しているのであるから，一見したところ，民法739条，および，民法742条は，憲法24条に違反しており，憲法98条1項（「この憲法…の条規に反する法律，命令，詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は，その効力を有しない」）に基づき，その効力を有しないように思われる。

そこで，不成立と無効は区別せず，届出のない婚姻は成立しないという民法の立法者の見解を尊重しつつ，民法742条の規定が憲法に違反しないように解釈することができるかどうかが問題となる。この点について，[法総研・親族法概説（2001）8-9頁]は，以下のように述べている。

（1） 婚姻は，男女両当事者が結ぶ契約である。「婚姻は，両性の合意のみに基づいて成立」するのが大原則である。（憲24�T）。

（2） 婚姻の本質は，私法上の契約である。宗教的ないし習俗的行事（たとえばいわゆる神前結婚）は必要ではない。そして，民法は，婚姻は，形式的には当事者のなす戸籍法上の届出によってのみ成立すると規定する（739�T）。すなわち，届出という方式によって婚姻意思を合致させることが，婚姻の形式的成立要件であるとされる。

（3） 婚姻は，当事者が結ぶ契約である。婚姻は，当事者本人の合意のみによって成立する。いわゆる代理に親しまない行為である。

（4） 婚姻は，終生の共同生活を目的とする契約である。したがって，これに条件や期限を付することはできない。仮に条件や期限を付けても，婚姻としては，無条件，無期限に成立する。

上記の記述をよりよく理解するために，以下のA，Bという2つの婚姻形態について考えてみよう。

1. （別居婚または週末婚）
   • 男女両当事者が，長距離恋愛の末，別居婚又は週末婚で婚姻することを約したとする。両当事者が婚姻の届出をした場合，この婚姻は，有効に成立するであろうか。
     • 終生の共同生活を目的とする婚姻に条件をや期限を付することはできないが，「婚姻としては，無条件，無期限に成立する」とされている[法総研・親族法概説（2001）9頁]。
     • 別居婚（又は週末婚）は，婚姻の効果としての同居義務（民法752条）に違反する。一方の当事者が別居に耐えられなくなり，同居を望んだ場合，他の当事者はこれに応じる義務が生じるし，同居に応じない場合には，離婚原因となると考えられている[松川・親族相続法（2004）34頁]。
2. （別氏婚）
   • 男女両当事者が，別姓のまま婚姻することを約したとする。両当事者が別姓のまま婚姻の届出をした場合，この婚姻は，有効に成立するであろうか。
     • 婚姻届には，「婚姻後の夫婦の氏・新しい本籍」という欄があり，夫の氏にするか，妻の氏にするかをチェックしてから届けを出すことになっている（戸籍法74条1号，戸籍法施行規則59条，附録12号様式）。このチェックをせずに，婚姻届を出すと，戸籍が作成できないため，婚姻届は受理されない。婚姻届が受理されないと，結果的には，民法739条，742条により，結局のところ，婚姻は成立しないことになりそうである。
     • しかし，夫婦同氏は，婚姻の成立・有効要件ではなく，婚姻の効果であることは，民法の条文上も明らかである（民法752条）。したがって，本来ならば，婚姻の成立・有効要件のみがチェックされるべきであり，婚姻の成立・有効要件ではなく，婚姻の効果である「夫婦同氏」はチェックすべきではない。つまり，別姓を望む場合でも，婚姻届は受理されるべきであり，別姓の戸籍が作成された後，婚姻の効果として，夫婦のうちの一方が氏の変更を届け出るというのが，民法の理論的帰結のはずである。それでこそ，憲法24条にいう，「婚姻は，両性の合意のみで成立」するという理念に合致するはずである。
     • 民法（夫婦同氏は婚姻の成立・有効要件ではなく婚姻の効果）と戸籍法（夫婦同氏は婚姻届の受理要件，すなわち，婚姻の成立・有効要件）との齟齬を克服せず，夫婦同氏を婚姻の成立・有効要件と考えるのであれば，民法739条，742条は，憲法24条に違反し，その効力を有しないということにならないだろうか。
     • なお，法務省民事局参事官室「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」夫婦の氏〔A案 1 夫婦の氏（750条関係）〕[法総研・親族法概説（2001）109頁]は，夫婦の別氏を認める案であるが，その（三）項は，以下のように規定する。
       • （三） 別氏夫婦は，婚姻後，戸籍法の定めるところにより届け出ることによって，夫又は妻が〔の〕氏を称することができるものとする。
       この案は，婚姻届の際は，夫婦別氏の届出を受理して戸籍を編成し，その後，夫婦同氏へと戸籍を変更することを認めるものである。つまり，戸籍実務においても，技術的には，夫婦別氏の婚姻届を受理し，その後，夫婦同氏へと戸籍を訂正することが可能であることを意味する。現行法の解釈としても，憲法24条にしたがって，戸籍法を改正し，夫婦別氏の婚姻届を受理し，その後，婚姻の効力として，夫婦同氏にするという手続を認めることも可能なのではないだろうか。

演習14（憲法24条と民法739条，742条との矛盾・克服）

以上の考察を行った上で，民法739条，742条の規定が憲法24条に違反しないように解釈することができるかどうかについて，自らの見解を以下の見解に言及（批判を含む）しつつ述べなさい。

1. 現行民法は，法律婚主義を採用している（最大決平7・7・5民集49巻7号1789頁）。
2. 法律婚であれ，事実婚であれ，個人の尊厳と男女の対等性が保障されている限り，等しく尊重されるべきである（二宮周平『事実婚』〔叢書・民法総合判例研究〕一粒社（2002年）257頁）。
3. 事実婚よりも法律婚を優遇する必要はない（角田由紀子『性差別と暴力』有斐閣（2002年）44頁）。

第6回　婚姻の実質要件−最高裁昭和44年判決（婚姻無効判決）を批判的に読む

演習15（婚姻の無効）

子を嫡出子にするだけの目的で婚姻届をしても，当事者間に真に社会通念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思を有しない場合には，その婚姻は民法742条1号により無効である（最二判昭44・10・31民集23巻10号1894頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第1事件]）。しかし，死期の迫った者が，もはや，社会通念上夫婦として生活することはできないが，相手に相続させる目的で，婚姻届をした場合，いわゆる臨終婚の場合には，その婚姻は有効であるとしている（最三判昭45・4・21判時596号43頁）。

両者の結論を矛盾なく説明することは可能か。可能であれば，どのように説明すればよいのか。もしも，両者が矛盾するとすれば，どのような解決が可能か論じなさい（[法総研・親族法概説（2001）11頁および14頁参照]）。

演習16（XYの子の嫡出性を奪うことは妥当か）

本件における判例の法理の検討を離れて，以下の順序で，具体的な妥当性を検討してみよう。

1. 婚姻が無効となった場合，XY間の嫡出子とされていた子（小夜美）の身分はどうなるか。
2. 婚姻を無効とすることによって，XY間の子は嫡出性を失い，他方，Xと別人との間の子は，晴れて嫡出子となる。これは，Yとの婚姻に反対し，意に沿う人とXとを結婚させたXの両親の思い通りの結果かもしれない。しかし，罪のない子（小夜美）にとっては，酷な話ではないだろうか。
3. 婚姻の「無効」とは異なり，婚姻の「取消」の場合には，取消の効果は既往に遡らない（民法748条）。つまり，取消の判決が確定した時から，将来に向かって婚姻が解消されるのであり，その婚姻によって，または，その婚姻中に認知されたことによって準正嫡出子となった者（民法789条）も，その地位は変わらない[法総研・親族法概説（2001）16頁]。もしも，XY間の婚姻が，「小夜美を嫡出子にしてくれたらすぐに離婚する」というYの詐欺によって成立したとしよう。このように考えた場合には，小夜美も，また，Xと別人との間に生まれた子も，ともに嫡出子の身分を取得することができる。このような解決の方法について，あなたなら，どのように考えるか。
4. Xは婚姻届の後，Yに対して，約束どおりの離婚を迫ったが，これを拒絶されている。本件の場合に，XからYに対する離婚請求は認められるか。本判決の時代背景（有責配偶者からの離婚請求が認められるのは，最大判昭62・9・2民集41巻6号1423頁以降である）を考慮して，検討しなさい。

第7回　愛のない婚姻はありうるか

演習17（愛は婚姻の要件か）

人間は不完全な存在として，すなわち，一人では生きていけない未成熟な人間として生れてくる。未成熟な人間として生まれた子（未成熟子）は，「親ばか」と化した両親により，無条件の愛にはぐくまれて，はじめて自立した人間へと成長しうる。このように，人間はその出発点において，家族等による無条件の愛が不可欠なことについては，異論がない（[法総研・親族法概説（2001）37頁]は，「親が未成熟の子を哺育監護することは自然の本能であって，これはいかなる時代，いかなる民族にも共通のものである」とまで言い切っている）。ところが，家族が再構築される婚姻の場合には，「愛のない婚姻」もありうるというのが，ほぼ共通理解となっている（[法総研・親族法概説（2001）8頁]は，婚姻は人間の「種の保存の本能」に基づく男女の結合関係のうち，法律等の規律に合うものであると述べるが，「愛」は婚姻の要件とされていない）。このような共通理解を明確に述べている以下の文章（[松川・親族相続法（2004）16-17頁]）を読んで，次の順序であえて批判的に検討してみよう。

当事者の意思の合致が，婚約の成立に重要な要件である。法律の世界では，当事者が互いに婚姻しようという意思を有しているかどうかが重要である。二人は本当に愛しあっているかどうかは問題にならない。

1. 結婚式においては，常に，愛が語られる。たとえば，神前結婚式の場合には，神の前で，「私達は 変わらぬ愛情で苦楽を共にし 健全なる家庭を築いて参ります」という誓いが述べられる。また，教会での結婚式においては，牧師によって「健やかな時も，病む時も，これを愛し，これを敬い，これを慰め，これを助け，その命の限り，堅く節操を守ることを約束」したことが確認される。これらに代表される，婚姻当事者の「健やかな時も，病む時も，これを愛［する］」という合意は，婚姻契約の要素にはなっていないのであろうか。
2. 婚姻の効果として，同居（いわゆる食事とベッドを同じくすること）が義務づけられている。夫婦の愛なしに，長期にわたる同居が可能だろうか。
   • [松川・親族相続法（2004）34頁]には，別居の合意と同居義務との相克について，以下のような記述があるので，あわせて検討するとよい。
     • 職業上の理由や子の教育等で当事者間で「一時的に別居でやっていこう」という合意がなされる場合がある。納得の上で別居がなされるかぎり同居義務違反にならない。しかし，後にそれが嫌になった当事者が，同居を求めれば，相手方は拒否することはできない。
     • また，別居が婚姻時の約束である場合（たとえば週末婚のようなもの），この合意は法的には保護されない。同居義務は婚姻の本質であり，同居の拒否は義務違反として離婚原因になりうる。この意味において，このような別居は事実的なものに過ぎない。
3. 婚姻の効果として，「夫婦が同等の権利を有することを基本として」（憲法24条），相互の協力をすることが義務づけられている（民法752条）。夫婦の愛なしに，夫婦が家事や育児に同等の立場で協力することが可能であろうか。
4. 婚姻の効果として，夫婦に貞操義務が生じると考えられている[法総研・親族法概説（2001）17頁]。夫婦の間に愛がないとすれば，配偶者以外に「愛する人」がすでにいるか，いずれ，配偶者以外に「愛する人」ができるのが通例であり，夫婦間に愛がない場合に，配偶者の一方が，貞操義務を遵守すること，すなわち，配偶者以外の「愛のある相手」とのセックスを思いとどまることが可能であろうか。
5. 「本当には愛しあっていないため，いずれ破綻することが確実であるが，とにかく，婚姻をしてみよう」という意思は，婚姻意思として有効だろうか。破綻することが確実な婚姻を成立させようとするのには，何か，他の目的（子の嫡出性，在留資格や国籍，相続資格等の獲得）が隠されているのではないだろうか（最判昭44・10・31民集23巻10号1894頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第1事件]参照）。
6. 判例，文献，文学作品や知り合いの体験談等を参考にして，「愛のない婚姻」について，同居，協力，性生活の実態と婚姻の目的とを調査し，「愛のない婚姻」の意味について，自らの見解を述べなさい。

演習18（愛の定義は可能か）

「愛」を法律上定義することはできるだろうか。わが国の法律において，はじめて「恋愛」という用語を使うに至ったストーカー規制法（平成12年）の以下の条文を参考にして考えてみよう。

• ストーカー行為等の規制等に関する法律
  • 第2条（定義）
    この法律において「つきまとい等」とは，特定の者に対する恋愛感情その他の好意の感情又はそれが満たされなかったことに対する怨恨の感情を充足する目的で，当該特定の者又はその配偶者，直系若しくは同居の親族その他当該特定の者と社会生活において密接な関係を有する者に対し，次の各号のいずれかに掲げる行為をすることをいう。
    　一　つきまとい，待ち伏せし，進路に立ちふさがり，住居，勤務先，学校その他その通常所在する場所(以下「住居等」という。)の付近において見張りをし，又は住居等に押し掛けること。
    　二　その行動を監視していると思わせるような事項を告げ，又はその知り得る状態に置くこと。
    　三　面会，交際その他の義務のないことを行うことを要求すること。
    　四　著しく粗野又は乱暴な言動をすること。
    　五　電話をかけて何も告げず，又は拒まれたにもかかわらず，連続して，電話をかけ若しくはファクシミリ装置を用いて送信すること。
    　六　汚物，動物の死体その他の著しく不快又は嫌悪の情を催させるような物を送付し，又はその知り得る状態に置くこと。
    　七　その名誉を害する事項を告げ，又はその知り得る状態に置くこと。
    　八　その性的羞恥心を害する事項を告げ若しくはその知り得る状態に置き，又はその性的羞恥心を害する文書，図画その他の物を送付し若しくはその知り得る状態に置くこと。
    ２ この法律において「ストーカー行為」とは，同一の者に対し，つきまとい等(前項第一号から第四号までに掲げる行為については，身体の安全，住居等の平穏若しくは名誉が害され，又は行動の自由が著しく害される不安を覚えさせるような方法により行われる場合に限る。)を反復してすることをいう。

第8回　浮気は克服できるか　一夫一婦制（排他的愛）の限界を考える

演習19（一夫一婦制の強敵，浮気にどう対処するか）

一夫一婦制を採用するわが国の婚姻制度の最大の強敵は，浮気である。2000年4月に『月刊現代』が行なった調査（年齢的に結婚・出産が可能な全世代の男女とし，有効回答総数は，男性が1,291人（平均年齢37.3歳），女性が1,977人（同29.3歳）で，合計3268人（4月10日現在の集計）という大規模な調査）によれば，パートナーのいる男性回答者のうち，有効回答のあった人数は669人で，その61.7パーセントに相当する413人が浮気の経験が「ある」と回答している。そして，経験した相手の平均人数は，4.6人であるという。一方，パートナーのいる女性で，パートナー以外の男性と浮気をした経験のある女性は，有効回答総数1574人中428人で27.2パーセント，経験した相手の人数は平均2.2人である。

男と女は，浮気によって何を得るのであろうか。上記の調査は，この点に関して，興味ある事実を提供している。以下の表を参照しながら，以下の問に答えなさい。

1. 上の表「浮気で得られたものは何か（複数回答・回答の多かった上位5項目）」を見て，以下の問に答えなさい。
   1. 男の浮気原因と女の浮気原因とを比較し，男だけに見られるもの，女だけに見られるものは何か。
   2. 男の浮気原因と女の浮気原因の順序を比較し，男と女とで浮気原因の順序が大きく異なるものは何か。
2. 男は浮気によって何を得ようとしているのか，女は浮気によって何を得ようとしているのかを要約しなさい。
3. 浮気を防止することは可能か。もし可能とすれば，その対策を論じなさい。不可能とすれば，婚姻する場合のあなたの心構え，対策を論じなさい。

演習20（浮気の相手に不法行為責任や刑罰を課すことの功罪）

すでに婚姻関係が破綻している場合に，配偶者の一方と第三者が性的関係を持ったときは，第三者は，他方の配偶者に対して不法行為責任を負わない（最三判平8・3・26民集50巻4号993頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第10事件]）とされている。しかし，これとは反対に，浮気によって婚姻生活が破綻した場合，配偶者の一方とともにその原因を作った浮気の相手方は，他方の配偶者に対して不法行為責任を負うとされている（法総研・親族法概説（2001）17頁]参照）。

このように，婚姻中に浮気をされた配偶者が浮気の相手方に対して不法行為責任を追及できるとした場合に，予想される弊害とその対策について考察してみよう（その際，戦後廃止された姦通罪の適用が，どのような弊害をもたらしていたかに関する以下のデータを参照し，浮気の相手に対して不法行為責任を負わせることの功罪に思いをめぐらせてみること）。

旧刑法　第183条【姦通罪】（昭和22年法124により削除）　有夫ノ婦 姦通シタルトキハ2年以下ノ懲役ニ処ス 其相姦シタル者亦同シ
�A前項ノ罪ハ本夫ノ告訴ヲ待テ之ヲ論ス但本夫姦通ヲ縦容シタルトキハ告訴ノ効ナシ

姦通罪が不条理と思われる代表的な姦通事件（川西政明『文士と姦通』集英社新書（2003年）による）を表にまとめると以下の通りとなる。

北原白秋事件（1912年）

有島武郎事件（1923年）

第9回　夫婦財産制　−別産制は，夫婦の共同生活にとって適合的か

演習21（家族に関する財産の帰属）

夫の収入で購入した以下の財産について，民法762条を参考にして，その所有権の帰属（誰の単独所有か共有か）を明らかにしなさい。

1. 妻が購入した妻のワンピース
2. 夫が購入した妻の洋服を収納するタンス
3. 妻が購入した台所用品
4. 二人で選んで購入したダブルベッド
5. 夫名義のマイホーム（土地と建物）

演習22（別産制と共有推定規定の由来）

家制度の下では，法定夫婦財産制はどのように規定され，どのような機能を果たしていたか。また，現行民法762条は，民法旧規定と比較して，どのように規定され，どのような機能を果たしているか。

民法旧規定　第807条　妻又ハ入夫カ婚姻前ヨリ有セル財産及ヒ婚姻中自己ノ名ニ於テ得タル財産ハ其特有財産トス
2　夫婦ノ孰レニ属スルカ分明ナラサル財産ハ夫又ハ女戸主ノ財産ト推定ス

現行民法　第762条〔特有財産，帰属不明財産の共有推定〕
夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は，その特有財産とする。
2　夫婦のいずれに属するか明かでない財産は，その共有に属するものと推定する。

演習23（「婚姻中自己の名で得た財産」の意味のぶれ）

最三判昭34・7・14民集13巻7号1023頁は，「夫婦間の合意で，夫の買い入れた土地の登記簿上の所有名義人を妻としただけでは，右の土地を妻の特有財産と解すべきではない。」としているが，逆に，妻のいわゆる内助の功でローンの支払ができた夫名義のマイホームについて，夫の名義となっているだけでは，「夫の特有財産と解すべき」という結論を導くことは可能だろうか。

演習24（夫婦財産制の問題点と新しい解釈）

法定夫婦財産制の問題点について，[法総研・親族法概説（2001）20-21頁]は，以下のように述べている。

問題は，夫が社会的に活動して夫の名で収入を得る場合に，妻がこれに協力し（農家・商店等の場合），又は内にあって家事を処理していても（夫が俸給生活者の場合），収入はすべて夫の所属に帰し，妻の協力が直接に財産の帰属に現れないことである。しかし，これらの財産は，夫婦が協力して取得したものであるから，形式上一方名義であっても実質的な意味においては共有とみられるべきものである。例えば，婚姻中に購入した家屋，家具，夫の収入で獲得した財産等がこれに当たる。しかし，この場合，第三者に対する関係では，所有権の名義人しか権利を主張し得ない。民法は，婚姻が解消する際にその清算をすることとしている。すなわち，夫の死亡の場合には妻の相続という形で（890，900），離婚の場合には財産分与という形で（768），実質的な意味における共有財産の清算をするものである。

このような考え方に対しては，共有の考え方を推し進め，「日本における夫婦の財産関係は，婚姻継続中は別産であるが，婚姻解消時には共有であるかのような清算がなされる，潜在的な共有制であると理解することもできる[大村・家族法（2002）60頁]との見解も主張されている。

さらには，現行民法762条の規定によると，夫婦財産とは名ばかりで，ほとんど夫の財産となってしまう弊害を除去するため，最近では，夫婦財産を一種の組合財産と考えるべきではないかとの主張がなされるに至っている[内田・民法�W（2002）40頁]。

夫婦の財産を無理に共有と捉えることはせず，それぞれの特有財産を認めたうえで，夫婦を組合的に考えて，一種の組合財産（特別財産）が形成されていると見るのである。確かに共稼ぎの夫婦の場合，お互いの収入の一部を出し合って家計を支え，あとは自分の収入で自分の物を買うとすると，家庭はあたかも組合のような存在になる。

家庭共同体は，このような団体法的観点から理解した方が，個人主義的原理で見るより実体に適しているようにも思える。

もし，夫婦財産を組合的に捉えるなら，婚姻後の夫婦の収入のうち婚姻費用に当てられる部分は，共同の事業（婚姻生活）のための出資分ということになる。収入のない妻や家事を兼業をする妻の家事労働分は，労務による出資ということになろう。こうして，両者の特有財産とは区別された組合財産が形成される。これは，物権法的にいえば「合有」であるから，持分の勝手な処分はできない。まさに，組合員による組合財産の持分処分が組合および組合と取引をなした第三者に対抗できないと定める676条のような処理になる。

組合員の処分行為の相手方は，94条2項（不動産の場合）や192条（動産の場合）で保護されるだけである。外国には，住宅のような夫婦の財産の主要部分を一方配偶者が単独では有効に処分できないとしているところもある（フランス）。立法論としては婚姻共同体の特殊性からそのような立場も考えられよう。

そして，民法上の組合は清算の際には出資額に応じて払い戻しがなされるが（688条2項），婚姻共同体の場合は，その特殊性からこれを半々と推定する規定を設けることが考えられよう。

これらの考え方を比較した上で，夫婦財産を組合的に考えるという新しい説の長所・短所を検討してみよう。

演習25（夫婦財産制と財産分与，妻の相続分の連続性）

夫婦財産を組合的に捉えると，婚姻中も，婚姻解消時も組合の規定を準用することによって，問題をすべて統一的に解決することができる。この考え方を親族・相続のすべてにわたって展開するとどのような結果となるか，以下の記述を参考にして，各自で考えてみよう。

夫婦財産について，夫婦の個別の特有財産とは別の「組合財産」として構成するという考え方に立つと，組合財産は，相続の対象とはならない（民法679条第1号）。したがって，夫婦の一方が死亡した場合，組合財産は，民法255条の規定により，自動的に，他の配偶者に帰属することになる。

この結果は，相続の規定があってもなくても同じなので，法律婚の夫婦に限らず，広く，事実婚の夫婦にも適用されることになる。つまり，法律婚と事実婚との相違は，実質面では，配偶者に相続権があるかどうかであると言われてきたが，この点でも，法律婚と事実婚との差異は大きくないということになる。

第255条〔共有持分の弾力性〕
共有者ノ一人カ其持分ヲ抛棄シタルトキ又ハ相続人ナクシテ死亡シタルトキハ其持分ハ他ノ共有者ニ帰属ス

第679条〔非任意脱退〕
前条ニ掲ケタル場合ノ外組合員ハ左ノ事由ニ因リテ脱退ス
一　死亡
二　破産
三　禁治産
四　除名

第900条【法定相続分】
同順位の相続人が数人あるときは，その相続分は，左の規定に従う。
　一 子及び配偶者が相続人であるときは，子の相続分及び配偶者の相続分は，各2分の1とする。
　二 配偶者及び直系尊属が相続人であるときは，配偶者の相続分は，3分の2とし，直系尊属の相続分は，3分の1とする。
　三 配偶者及び兄弟姉妹が相続人であるときは，配偶者の相続分は，4分の3とし，兄弟姉妹の相続分は，4分の1とする。
　四 子，直系尊属又は兄弟姉妹が数人あるときは，各自の相続分は，相等しいものとする。但し，嫡出でない子の相続分は，嫡出である子の相続分の2分の1とし，父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹の相続分は，父母の双方を同じくする兄弟姉妹の相続分の2分の1とする。 (昭三七法四〇・昭五五法五一・一部改正)

夫婦財産制を組合的な共有（合有）であると考えた場合に，相続がどのように行われることになるのか，さらに詳しく検討してみることにしよう。

具体的な例として，すべての財産が夫名義になっているが，実際は，夫婦財産について，夫婦の組合的共有が発生しているとする。そして，夫が死亡した場合の夫婦財産の行方について，従来の考え方と新しい夫婦財産の考え方（組合的共有理論）を対比してみることにしよう。

（a） 夫婦のみ（親なし，兄弟なし，子なし）の場合

最初は，夫婦の親がすでに亡くなっており，夫婦には兄弟もなく，子もいないという場合を想定する。この場合，夫婦の相続人は，お互いの配偶者だけである。

（b） 夫婦と子の場合

子は，第1順位の相続人であるため，夫婦に子が生まれると，夫婦に親がいたとしても，また，兄弟がいたとしても，相続人は，配偶者と子だけとなり，配偶者と子の相続分は，おのおの2分の1である。

この結果は，そもそも，夫の財産とされるものが，実は，夫，妻，子の共有（合有）財産であり，しかも，その持分が平等であると仮定すると，自動的に実現される。なぜなら，夫が死亡した場合，民法679条により，夫は家族（組合）から脱退するだけで，相続は生じないので，共有（合有）の弾力性（民法255条）により，妻の持分と子の持分がそれぞれ2分の1へと変更されるからである。

従来の規定にしたがった相続の場合と，家族（組合）の場合とで違いがあるとすれば，相続の場合には，遺産は，通常，相続人間で分割されることになり（民法906条以下），遺産に関する骨肉の争いが生じることがまれではないが，家族（組合）の場合には，家族生活が存続される限り，家族（組合）財産の分割は禁止されるので（民法6786条2項），分割をめぐる争いは生じる余地がなく，家族の平穏な暮らしが，そのまま維持される点であろう。

第10回　離婚　−夫婦の愛が終わるとき

演習26（離婚率の推移）

わが国の離婚率は，明治から昭和初期にかけて低下傾向で推移したが，昭和40年（1965年）代から上昇傾向となり，特に平成6年（1994年）以降は毎年最高値を更新している。そして，平成10(1998)年では離婚率は1.94(24万3000件)となり，明治32(1899)年以降最高となった。なお，離婚率は，その後も上昇の一途をたどっており，2002年では，2.31（29万2000件）まで上昇している。

離婚件数及び離婚率（人口千対）の年次推移 −明治32〜平成10年−

資料 ： 昭和18年以前は内閣統計局「日本帝国統計年鑑第38回」及び「日本帝国人口動態統計」， 昭和22年以降は厚生省「人口動態統計」 http://www1.mhlw.go.jp/toukei/rikon_8/repo1.html

離婚率の国際比較については各国の社会制度などに違いがあるので比較が難しい面もあるが，ロシアの4.51，アメリカ合衆国の4.45などが高いグループに位置している。一方，低いのはイタリアの0.47，ユーゴスラビアの0.75，タイの0.90などである。わが国は1.60で中位よりやや低い水準に位置している。

主な国の離婚率（人口千対） −1995年− http://www1.mhlw.go.jp/toukei/rikon_8/repo8.html

ところで，インターネットに掲載されていないが，厚生省大臣官房統計情報部編『離婚統計−人口動態統計特殊報告』（1984年）によると，明治16（1883）年からの離婚率を知ることができる。それによると，明治民法典が施行される前と明治民法が施行（明治31（1898）年）された後で，離婚率は，急激に減少していることがわかる。

高木侃『三くだり半と縁切寺−江戸の離婚を読みなおす−』講談社（1992）39頁

離婚に関しては，明治31年を境にして，離婚に寛容だった江戸時代の慣習が破棄され，家制度の下で婚姻・離婚がコントロールされる明治時代へと突入したともいえよう。

厚生省のWebページで紹介されている離婚率の推移が，離婚率が急激に低下した直後の明治32年から開始されており，現在の離婚率が，明治時代より増加しているかのような印象を与えていることは，大きな問題である。明治初期の離婚率は，3.39であり，現在の離婚率の水準よりもはるかに高い。明治初期のわが国の離婚率を現在の世界の離婚率と対比してみることが許されるとしよう。そのような比較を試みると，わが国の離婚率は，世界でどのような水準にあったといえるであろうか。

演習27（三行半離婚から協議離婚へ）

明治維新までは，離婚は夫の専権であったというのが，一般的な考え方である。例えば，[法総研・親族法概説（2001）24-25頁]は，以下のように述べている。

我が国においては，大宝令の「七出三不去（しちしゅつさんふきょ）」の棄妻の制にみられるように，離婚は古くから認められてきたが，その離婚は夫の専権離婚制度であった。すなわち，子がなければ去るとか，家風に合わぬから離婚するというように，夫の側の一方的意思で離婚が行われ，その形式もいわゆる「三行半」（みくだりはん）の離縁状を妻に渡せばよいという簡単なものであった。しかも，他方妻には理由のいかんを問わずに夫に対する離婚の請求は認められず，暴虐な夫から逃れる唯一の方法はいわゆる縁切寺（今日正確に知られている縁切寺−駈込寺ともいう−は，鎌倉の東慶寺と足利の満得寺である。）に逃げこむだけであった。

〔注1〕七出とは，(1)無子(男子についていう)，(2)姦淫，(3)舅姑(しゆうとしゆうとめ)につかえず，(4)口舌多言，(5)盗窃，(6)嫉妬，(7)悪疾(らい病の類)で，このうち一つに該当するとき，夫は妻を離婚できる。
三不去とは，(1)妻が舅姑の喪を守りおえた場合，(2)貧賤のときに妻を娶り現在富貴となっている場合，(3)妻の実家がすでにない場合で，このうち一つに該当するときは，七出の事由があろうとも離婚は許されない。ただし姦淫，また時代によって悪疾のときは例外とされる。

〔注2〕「三下半」の例：　「其方事 我等勝手ニ付／此度離縁致し候　然ル上は／何方え縁付候共 差構／無之候仍如件」

妻からの離婚請求が法律上認められるようになったのは明治維新後のことである。明治6年5月15日太政官布告第162号は，初めて，やむを得ない事由があれば，妻から裁判所に離婚を訴え出ることを認めた。

旧法は，従来から我が国において習俗として広く認められていた合意による協議離婚を法律制度として認めるとともに，一定の事由がある場合に，夫婦双方が請求権を有する裁判による強制離婚を認めた。妻の立場からすれば，法廷の事由がなければその意に反して離婚されず，また法定の事由があれば，自ら積極的に離婚の訴えを提起することができるから，その立場は著しく向上したということができる。

しかし，協議離婚については，事実上の問題として協議離婚に名を借りた夫の専断的離婚がかなり行われていたことは否定しがたい。また，裁判離婚においても，その離婚原因は，著しく男子偏重の封建的残滓を残しており，夫婦平等の理想にはほど遠かった。

しかし，最近の研究によると，江戸の人口は，男性の比率が圧倒的に多かったため，婚姻においては，圧倒的に女性が優位に立っていた。結婚しようとする女は，前もって，自由に離縁できる権利を得ることができるとともに，自分には離婚につき責めがないことを証するものとして「三行半」を相手の男に書かせてその交付を受け，その後に，婚姻に応じたという（http://www.geocities.co.jp/Playtown/6757/990610.html）。詳しくは，高木侃『三くだり半と縁切寺−江戸の離婚を読みなおす−』講談社（1992）など参照。

妻からの離婚請求や協議離婚が認められた明治31年民法の制定を機に，離婚率が急激に減少した理由を，さまざまな説を参照しながら検討してみよう。

演習28（離婚の申立て原因，離婚による打撃の男女の差）

司法統計年報によると，離婚の申し立ての動機別割合をみると図のとおりである。平成10年では夫・妻ともに「性格が合わない」がそれぞれ64.0％，47.6％と最も多い。

離婚の申し立ての動機別割合　−平成10年− http://www1.mhlw.go.jp/toukei/rikon_8/repo12.html

離婚の動機に関する資料を見て，（1）夫からの申立による離婚の動機，（2）妻からの申立による離婚の動機の2つに分類し，それぞれについて件数の多いもの順に整理した後，夫と妻で離婚の動機がどのように異なるかを分析し，以下の表を完成させなさい。

離婚の動機が夫と妻で異なる点に焦点を当て，この違いがなぜ生じるのかを詳しく検討してみよう。その作業を通じて，以下のような男性側の問題点が明らかになると思われる。

• 結婚するまでは，いい恋人を演じてみせる。しかし，夫となった後は，自分は好きな仕事に専念するのが通例。妻を嫁と見て，家事・育児・介護は，基本的に妻の義務と考え，舅・姑を代表とする親戚づきあいを当然視する（性別役割強制に関しては，[角田・性差別と暴力（2002）47頁以下]参照）。
• そのような保守的な考え方を批判されると，「誰のおかげで生活できているのか」と凄んだり，暴力を振るう（[夫（恋人）からの暴力調査研究会・ドメスティック・バイオレンス（2002）30頁以下]）。
• ただし，威勢がいいのは，離婚される前まで。離婚されたとたんに，基本的な生活能力（家事・育児能力）の欠如が露呈され，再婚に頼らざるをえない。そして，再婚相手が見つからない場合には，健康を害したり，自殺したりして，平均寿命まで生きられないことが多い（[関・男らしさの心理学（1998）8-9頁]）。

このような男性側の問題点に対して，女性はどのように対処すべきなのか，さらには，なぜ，このようなオトナになれない未熟な男がわが国で量産されているのか，真剣に考えてみよう。そして，それらの検討を踏まえた上で，男にとって婚姻の意味は何なのか，また，女にとって婚姻の意味は何なのかについて，各自の意見を述べ合い，議論をしてみよう。

演習29（離婚意思）

協議離婚の離婚意思については，届出をする意思で足りるとする見解（形式的意思説）と，夫婦共同生活を真に解消する意思まで必要であるとする見解（実質的意思説）がある。判例は，以下のように，「法律上の婚姻関係を解消する意思」であるとし，形式的意思説に立っている[法総研・親族法概説（2001）26頁]。

• 最一判昭38・11・28民集17巻11号1469頁
  • 妻を戸主とする入夫婚姻をした夫婦が，事実上の婚姻関係は維持しつつ，単に，夫に戸主の地位を与えるための方便として，協議離婚の届出をした場合でも，両名が真に法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてこれをしたものであるときは，右協議離婚は無効とはいえない。
• 最二判昭57・3・26判時1041号66頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第11事件]
  • 夫婦が事実上の婚姻関係を継続しつつ，単に生活扶助を受けるための方便として協議離婚の届出をした場合でも，右届出が真に法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてされたものであるときは，右協議離婚は無効とはいえない。

婚姻の場合には婚姻意思に関して，実質的意思が必要とされるのに，離婚の場合に，形式的意思で足りるとされるのはなぜであろうか。

演習30（裁判上の離婚原因）

現行民法は，裁判上の離婚原因を以下のように規定している。

第770条 〔離婚原因〕
(1) 夫婦の一方は，左の場合に限り，離婚の訴を提起することができる。
　一　配偶者に不貞な行為があつたとき。
　二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
　三　配偶者の生死が三年以上明かでないとき。
　四　配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込がないとき。
　五　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
(2) 裁判所は，前項第1号乃至第4号の事由があるときでも，一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは，離婚の請求を棄却することができる。

しかし，上記の条文の書き方は，非常に複雑でわかりにくい。わかりにくさの原因は，1項の各号が，個別事由の限定列挙であるかのように規定されながら，1項の5号に「婚姻を継続し難い重大な事由」という，明らかに一般条項である規定が紛れ込んでいるからである。

また，民法770条2項の「裁判所の裁量による離婚請求の棄却」の規定に関しては，民法770条1項5号の抽象的離婚原因の規定と相まって，裁判所の裁量の余地が著しく広くなったとして，危惧する向きもある。

この点について，[法総研・親族法概説（2001）30頁]は，以下のように述べている。

例えば，妻が夫の不貞を原因にして離婚の訴えを提起した場合に，裁判所が妻の地位について十分理解せず，その程度のことは妻として忍ぶべきであるとして，婚姻の継続を相当と考えるときは，離婚が認められないことになる。このような裁判所の広い裁量権を認めることは，当事者の離婚の自由を阻害するおそれが多分にある。この規定の実際の運用に当たっては，不当に妻に忍従を強いることのないように留意すべきである。立法論としては，770条2項の規定は削除せられるべきであると唱える学者もいる。

その見解に従って，民法770条2項（裁判所の裁量による離婚請求の棄却）を廃止し，裁判上の離婚原因を「婚姻を継続し難い重大な事由」に一本化する方法について考えてみよう。一般条項（婚姻を継続し難い重大な事由」と個別条項（不貞行為，悪意の遺棄，3年以上の生死不明，回復不能の精神病）を同時に規定する場合のわかりやすい立法技術としては，以下のように2つの方法がある。二つの立法方法は，見かけは異なるが，証明責任の分配を含めて，結果は，全く同一となる。

1. 一般条項を先に規定し，個別条項は，一般条項を推定するものとして規定する方法
   • A. 一般条項を充足すれば，法律効果が発生することを宣言する。
     • （1）夫婦の一方は，婚姻を継続し難い重大な事由があるときに限り，離婚の訴えを提起することができる。
   • B. 一般条項の証明を容易にするため，個別条項によって，一般条項を推定する具体例例示する。
     • （2）以下の各号に該当する場合には，婚姻を継続し難い重大な事由があるものと推定する。
       　　一　配偶者に不貞な行為があったとき。
       　　二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
       　　三　配偶者の生死が三年以上明かでないとき。
       　　四　配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込がないとき。
   • 以上のように，個別条項を一般要件の推定規定とする場合には，一般要件に該当しない特段の事情が証明されたときは，この推定は破られることになっているため，特別の但し書きは不要である。
2. 個別条項を先に規定し，但し書きで，一般条項に該当しない特段の事情がある場合はこの限りでないことを付加する方法
   • A. 個別条項を充足すれば法律効果が発生する。但し，一般条項に該当しない特段の事情がある場合はこの限りでない。
     • （1）　夫婦は，以下の各号に該当する場合には，離婚の訴えを提起することができる。但し，婚姻を継続し難い重大な事由に該当しない特段の事情がある場合はこの限りでない。
       　　一　配偶者に不貞な行為があったとき。
       　　二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
       　　三　配偶者の生死が三年以上明かでないとき。
       　　四　配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込がないとき。
   • B. 個別条項に該当しない場合でも，一般条項を充足すれば，法律効果が発生することを念のために規定しておく。
     • （2）前項に該当しない場合であっても，婚姻を継続し難い重大な事由があるときは，離婚の訴えを提起することができる。

上記の立法論のうち，どちらの方がよりわかりやすいであろうか。各自で検討し，お互いに議論してみよう。なお，筆者の770条改正私案を以下に示すので，それも考慮に入れると，さらに議論が発展すると思われる。

第770条 〔離婚原因〕　改正私案
１　夫婦の一方は，左の場合に，離婚の訴を提起することができる。 但し，婚姻を継続し難い重大な事由に該当しない特段の事情がある場合はこの限りでない。
　一　配偶者に不貞な行為があつたとき。
　一の二　配偶者から暴力を受けたとき。　←配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律（2001年）
　二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
　二の二　配偶者が，第752条の規定に違反して，夫婦が同等の権利を有することを基本とした協力義務を履行しないとき。
　二の三　配偶者が，第760条の規定に違反して，婚姻費用の分担義務を履行しないとき。
　三　配偶者の生死が3年以上明かでないとき。
　三の二　夫婦が5年以上別居している（継続して共同生活をしていない）とき。←民法改正要綱案
　四　配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込がないとき。
２　前項各号に該当しない場合であっても，その他婚姻を継続し難い重大な事由があるときは，離婚の訴えを提起することができる。

演習31（有責配偶者からの離婚請求の肯定−婚姻制度は法によって保護されているか）

有責配偶者の離婚請求を否定するという考え方は，積極的破綻婚主義を採る学説からの批判にもかかわらず，最高裁は，いわゆる「踏んだり蹴ったり」判決（最三判昭27・2・19民集6巻2号110頁：上告人が勝手に情婦を持ち，その為め最早被上告人とは同棲出来ないから，これを追い出すということに帰着するのであつて，もしかかる請求が是認されるならば，被上告人は全く俗にいう踏んだり蹴たりである。法はかくの如き不徳義勝手気侭を許すものではない。）以来，有責性の軽い配偶者からの離婚請求や破綻後に不貞行為に出た配偶者からの離婚請求等の例外を除いて，これを堅持してきた。

最大判昭62・9・2民集41巻6号1423頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第13事件]は，従来の判例を変更し，「有責配偶者からされた離婚請求であっても，夫婦がその年齢及び同居期間と対比して相当の長期別居し，その間に未成熟子がいない場合には，相手方配偶者が離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情のない限り，有責配偶者からの請求であるとの一事をもって許されないとすることはできない」として，婚姻が破綻している場合には，有責配偶者からの離婚請求も認められることを宣言するに至る。

そして，その後も，同旨の最高裁判決が相次いで現れており，未成熟の子がいるばあいでも，ただその一事をもってその請求をはいすべきものではなく，諸般の事情を総合的に考慮してその請求が信義誠実の原則に反するとはいえないときは，その請求を認容することができるものとする（最三判平6・2・8判時1505号59頁）も現れている（[法総研・親族法概説（2001）29-30頁]）

すでに学んだように，婚姻関係が破綻している場合には，配偶者の一方と第三者が性的関係を持ったとしても，第三者は，他方の配偶者に対して不法行為責任を負わないというのが最高裁判例の考え方である（最三判平8・3・26民集50巻4号993頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第10事件]）。そして，最高裁は，平成8年3月26日判決において，以下のように，「婚姻関係が破綻している場合には，配偶者に…（婚姻共同生活の平和の維持という）権利又は法的保護に値する利益があるとはいえない」とまで述べている。

甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において，甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは，特段の事情のない限り，丙は，甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし，丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となる（最二判昭54・3・30民集33巻2号303頁参照）のは，それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって，甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には，原則として，甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。

しかしながら，事実上の関係がうまくいかない場合にこそ，法的な保護の意義があるのでなかろうか。もしも，婚姻が破綻してしまうと，婚姻中の配偶者には法的保護に値する利益がない，すなわち，浮気をした配偶者の相手に対する不法行為責任も追求できず，浮気をした本人からの離婚請求も認められるということになると，法律婚と，事実婚との差異がなくなるということにならないだろうか。

演習32（財産法上の解除原因と離婚原因との対比）

協議離婚と裁判離婚とを財産法との関係で対比するならば，それは，合意解除と法定解除との関係に置き換えることができると思われる。裁判離婚において，破綻婚主義が採用されたのと平仄を合わせるかのように，財産法上の法定解除の領域においても，解除理由に帰責事由を要求していた従来の考え方に対して，債務不履行があれば，帰責事由の有無を問わず，契約の解除をないするとする考え方が有力に主張されるようになってきている。

以下の表を参考にしながら，債務不履行の場合に，解除をするのに，債務者の帰責事由を要件としないという考え方の意味を理解し，その理由を検討してみよう。

契約解除に「帰責事由を」を有せず，「契約目的を達成できない」ことで足りるとする新しい考え方

この理論の特色は，債務者に帰責事由がある場合とない場合とを区別することなく，すべての債務不履行の類型に対して，「契約ヲ為シタル目的ヲ達スルコト能ハサル場合」（契約目的の不達成）という統一的な解除の要件の下で，有償契約，無償契約を問わず，すべての契約に適用できるという点にあることが理解できるであろうか。

第11回　実子　−嫡出子，非嫡出子

演習33（嫡出推定）

子は，民法上は，以下のように分類されている。

• 実子
  • 母子関係
    • 母が認知した子（民法779条）　ただし，戸籍実務及び判例は，「母が分娩した子」と解している（最二判昭37・4・27民集16巻7号1247頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第27事件]）
  • 父子関係
    • 嫡出子　
      • 生来の嫡出子　母が法律上の婚姻関係のある配偶者（夫）によって懐胎して分娩した子
      • 準正子（民法789条）
        • 婚姻準正子（民法789条1項）　すでに母の子を父が認知している場合において，父母が結婚した場合
        • 認知準正子（民法789条2項）　父母がすでに婚姻しているときに，父が子を認知する場合。例えば，父母の婚姻届前に出生した子について，父母が婚姻後に出生届（認知届の効力を有する）を出す場合など。
    • 非嫡出子　母が法律上の婚姻関係にない配偶者によって懐胎し分娩した子
• 養子
  • 普通養子(民法792条〜817条）
  • 特別養子（民法817条の2〜817条の11）

現行民法は，民法900条4号において，嫡出子と非嫡出子との相続分について，差別を行っているため，嫡出子であるかどうかは大きな問題となる。ところで，嫡出子は，「婚姻関係にある男女から生まれた子をいう。換言すれば，妻が婚姻中に懐胎して生んだ子である」とされている（[法総研・親族法概説（2001）38頁]）。

ところで，妻が婚姻中に懐胎したかどうか，婚姻届前に懐胎していたのではないか，又は，婚姻解消後に懐胎していたのではないかが争われうる。さらに，婚姻中に懐胎していたとしても，その子が，夫によって懐胎したかどうかも，争われうる。そこで，民法は，生来嫡出子の認定を容易にするため，民法772条において，推定規定をおいている。この推定規定は，通常の推定規定と異なり，これを覆すことについて，厳しい制限を設けているために（774条），複雑な解釈が行われており，素人にはわかりにくいものとなっている。そこで，嫡出推定のメカニズムを以下のように構造化してわかりやすくする試みを行ってみる。

• 嫡出推定の概要
  • 嫡出の推定を受ける子（婚姻届後200日以後，婚姻解消後300日以内に出生の子）
    • 原則：夫による嫡出否認の訴え（民法774条）による以外に，子の嫡出性は否定されない。
    • 例外：嫡出推定の及ばない子の場合（上記の期間内に出生しているが，例外的に以下の事情で推定を受けない）には，親子（父子）関係不存在の訴えにより，親子関係が否定されることがある。
      • 懐胎期間中に夫が不在（出征，海外出張，別居など）
      • 夫の生殖不能など
  • 嫡出の推定を受けない子（婚姻届前に出生，婚姻届後200日未満に出生，婚姻解消後300日以後に出生）
    • 親子（父子）関係不存在の訴えにより，親子関係が否定されることがある。
• 嫡出推定のメカニズム
  1. 民法772条1項（婚姻中の妻のセックスの排他性に基づく父子関係の推定）
     • 第1の推定
       • 妻が婚姻中に懐胎　→　出生した子は夫の子
         • 推定の根拠（セックスの排他的継続性）
           • 婚姻届の日から離婚届や婚姻の取消がなされるまでの間，すなわち，婚姻中，妻は，夫以外の男とセックスをしないものである。
           • 婚姻届の日から離婚届や婚姻の取消がなされるまでの間，すなわち，婚姻中，妻は，夫とセックスを継続しているものである。
  2. 民法772条2項（子の出生日に基づく妻の婚姻中懐胎の推定）
     • 第2の推定
       • 婚姻届の日から200日以後に出生　→　妻が婚姻中に懐胎
         • 推定の根拠（最短妊娠期間）
           • セックスから出産までは，少なくとも200日以上の経過が必要である。
           • 日本産科婦人科学会の定義によれば，22週（154日）〜37週（259日）までを早産といい，最終月経から起算して，22週（154日）以降であれば，体重は500g程度であるが，生存の例と可能性がある（1993年に，早産の定義が24週から22週に変更された）。200日という数値は，あくまで，立法当時の統計資料に基づくものであり，現在では，科学的な根拠が失われている。
     • 第3の推定
       • 婚姻解消又は婚姻取消の日から300日以内に出生　→　妻が婚姻中に懐胎
         • 推定の根拠（最長妊娠期間）
           • セックスから出産までの経過日数は，多くとも300日以内である。
           • 日本産科婦人科学会の定義によれば，37週（259日）〜42週（294日）までを正期産といい，妊娠期間が42週（294日）を経過した場合を過期産という。

以上の説明を理解したうえで，以下の用語について，その区別の基準を明らかにして，それぞれの違いを説明してみなさい（[榊原・女性と戸籍（1992）123頁]）。

• 嫡出でない子
• 法律上推定されない嫡出子
• 法律上推定される嫡出子
• 推定の及ばない子

演習34（母の認知）

民法779条は，「嫡出でない子は，その父又は母がこれを認知することができる。」と規定して，母子関係も認知によって成立するとしている。しかし，わが国の戸籍実務・通説，および，最高裁の判例は，「母と非嫡出子間の親子関係は，原則として母の認知をまたず，分娩の事実により当然発生する。」と判示している（最二判昭37・4・27民集16巻7号1247頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第27事件]）。

しかし，戦前の大審院の判例は，婚外子の法律上の母子関係の発生については，認知を必要とするとしたうえで，出生届に認知の効力を認めていた。大審大判大10・12・9民録27輯2100頁は，男女平等の観点から，以下のように述べている。

わが国の法制度では，婚姻外に生まれた子は，生理的に親子であっても，法律上は親子関係を発生せず，父または母が認知することによって親子関係が生じる。父と母とで取扱いを異にする道理はない。父については，どんな場合でも認知がない限り，法律上親子とされない以上，母についてだけ，生母である事実が明白であれば認知がなくても法律上当然親子関係を発生するとするのは，甚だしく権衡を失する。

また，[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第27事件]における判例評釈（石井美智子）は，以下のように述べている。

本判決（最二判昭37・4・27民集16巻7号1247頁）は，分娩した女性が遺伝的にも母であることを前提にしていたといえよう。…しかし，生殖補助医療が発達し，体外受精技術を用いることによって，別の女性から卵子の提供を受けて懐胎出産すること，別の女性に懐胎出産してもらうことが可能となり，現に子どもが生まれている〔1998年に，諏訪マタニティークリニックの根津八紘（ねつ・やひろ）医師が，妻以外の卵子を使った体外受精を実施し，現在もそれを続行している。さらに，2001年5月に，根津八紘医師は，夫の精子と事故で子宮を失った妻の卵子を体外受精させ，妻の妹に代理出産を行わせた〕。その場合，母は分娩した女性か遺伝的につながった女性かが問題となる。分娩した女性が必ずしも遺伝的にも母であるとは限らない場合にも，母子関係は分娩の事実によって当然発生するといえるのか。それはなぜなのか。

これに対して，[法総研・親族法概説（2001）45頁]は，以下のように述べて，最二判昭37・4・27民集16巻7号1247頁を「画期的な判例が現れた」と評価している。その理由を述べなさい。

嫡出でない子と母との関係は，嫡出の場合と同様に分娩という事実によって生ずる（当然発生主義）。民法は，認知について父と母とを全く区別しないで規定している（779，787）ので，〔大審院の〕判例は母が嫡出でない子を分娩した場合にも，母が認知しない限り法律上の母子関係は生じないと解する立場をとってきたが，その後，母とその非嫡出子との間の親子関係は，原則として，母の認知をまたず，分娩の事実により当然に発生すると解する画期的な判例が現れた。

戸籍先例は，戦前から一貫して母の認知を不要としており，戸籍実務が，母子関係は，分娩によって当然に発生する取扱いになっている。そのような戸籍実務が，最高裁によって認められたからという理由で，上記の最高裁昭和37年判決を「画期的な判例が現れた」と評価しているのだろうか。そうだとしたら，このような見解は，男女平等の理念を無視し，かつ，生殖補助医療の発達等，社会の変化をも無視する狭い了見とみられないか。

演習35（非嫡出子の出生率）

わが国では，パートナーとの共同生活を送る場合に，法律婚を選ぶ人が圧倒的に多い。確かに，日本で暮らしていると，婚姻届を出さない事実婚は例外であり，法律婚，すなわち，婚姻届を出すのが「まとも」な結婚であると考えられがちである。

しかし，法律婚に対しては，近年になって，「性的役割強制がもっとも容易に求められる場所」である[角田・性差別と暴力（2002）]とか，「婚姻はドメスティック・バイオレンスの土壌である」[「夫（恋人）からの暴力」調査研究会・ドメスティック・バイオレンス（2002）133-138頁]とかいうような否定的な評価が法律家自身からもなされるようになりつつある。また，夫婦別姓を実現するために，法律婚を見限って，意識的に事実婚を選択するカップルも増えつつある。

わが国の婚姻制度においては，法定夫婦財産制に見られるように，夫婦を経済的に平等に扱う仕組みはほとんど用意されていない。このために，婚姻することを決意した女性は，主婦を選択すれば，経済的に夫に従属せざるをえず，共働きを選択した場合にも，賃金の男女格や長すぎる夫の労働時間等の理由により，女性だけが仕事と家事の両方をこなさざるを得ないという不利益を被ることになる。このため，女性は，婚姻後も仕事を継続しようと思えば，常に「仕事か家庭か」，「子どもをもつか，もたないかと」いう選択を迫られ，家庭のために仕事を断念したり，制限せざるを得ない状況に置かれている。さらに，いったん婚姻制度に入ってしまうと，家事・育児に協力的でない夫との関係を解消することは，そう簡単ではない。つまり，法律婚は，「いったんそれにつかまってしまえば，逃げ出すことが難しい」[角田・性差別と暴力（2002年）4頁]という点からも，働く女性にとっては，不利益の多い制度である。確かに，経済的な自立を求めない女性にとっては，法律婚は，さまざまな点で便利な制度かもしれないが，経済的な自立を志向する女性にとっては，事実婚ではなく，法律婚を選択する利益は，ほとんど存在しない。

このように考えると，男女共同参画社会における婚姻の基本型としての共働き夫婦にとっては，伝統的に男女の役割が固定化している法律婚を選択するよりも，婚姻生活において男女平等を実現できるパートナーかどうかを確かめることのできる事実婚を選択する方が，嫁姑の関係が発生しない分，夫も家事・育児に参画すべきであるとの合意を形成することが容易となる。特に，働く女性にとっては，家事や育児に平等に参画しない「不誠実な夫」との関係を即座に解消できる等の理由で，事実婚は，法律婚よりも有利であるといえよう。

さらに，世界に目を向けてみると，法律婚よりも，事実婚を選ぶ人の方が多い国も存在する。たとえば，社会福祉が充実していることで有名なスウェーデンでは，法律婚を選ぶカップルよりも事実婚を選ぶカップルの割合の方が高く，事実婚から生まれる婚外子の出生率も，約55%であって，嫡出子の出生率を上回っている。

（参照）婚外子差別と闘う会のホームページ http://www22.big.or.jp/~konsakai/kongaishijouhou.htm

スウェーデンは，わが国と同様，高齢化が進んだ社会である（2000年で65歳以上の高齢者の人口に占める割合が，両国とも約17%）。しかし，わが国は，女性の就業率が46%と少なく，子育てに専念できるはずの主婦が多い割りには，出生率（合計特殊出生率）が，2000年で1.36，2001年では1.33まで落ち込んでおり，社会福祉の破綻を意味する少子化が大問題となっている。これに対して，スウェーデンでは，女性の社会進出が顕著（女性の就業率が75%）であり，共働きのため，子育てが困難に見えるにもかかわらず，出生率は，1999年の1.50を最低に2001年には，1.57まで回復し，少子化を克服しつつある。

なお，2000年の出生率の海外比較（厚生労働省）によると，わが国の出生率（1.36）は，米国(2.13)，イギリス(1.68)，フランス(1.77)より低く，ドイツ(1.36)と同じであり，イタリア(1.19)，スペイン(1.20)に比べて高い。しかし，ドイツが上昇に転じているのに対して，日本は，スペイン，イタリアと同様，一貫して低下している。

こうしてみると，同じような高齢化社会にありながら，男女の賃金格差をなくし，労働時間の短縮，育児･看護休暇および保育施設を充実させることによって，男女共同参画社会を実現させ，かつ，「子育ては社会全体の責務」との認識の下で少子化に歯止めをかけたスウェーデンの制度設計は，わが国が，「男女共同参画社会基本法」の目標を実現する上でも，参考になると思われる。わが国でも，2003年7月30日に「少子化社会対策基本法」が成立し，すでに施行されているが，「父母その他の保護者が子育てについての第一義的責任を有するとの認識」から出発している上に，肝心の事業主の責務は努力義務にすぎず，道のりは遠い。

以上の点を踏まえた上で，特に，西欧諸国と比較して，わが国の婚外子が異常に少ない理由について考察しなさい。

演習36（非嫡出子の処遇）

嫡出でない子の「父母との続柄」欄の記載方法の改善について，法務省民事局から意見募集（http://www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI45/pub_minji45.html）がなされた。

法務省から示された「嫡出でない子の「父母との続柄」欄の記載方法の改善（骨子）」は，概ね，以下のとおりである。

1. 背景
   • 東京地方裁判所平成16年3月2日判決において，一方で，現行民法が900条4号により，非嫡出子の相続分を嫡出子の相続分の2分の1と規定している等の事情から，戸籍においては，嫡出子と非嫡出子とが明確に判断できるように記載することが要請されているが，他方で，国民のプライバシー保護の観点から，その記載方法は，プライバシーの侵害が必要最小限になるような方法を選択し，非嫡出子であることが強調されることがないようにすべきであり，現行の続柄欄の記載は，戸籍制度の目的との関連で必要性の程度を越えており，プライバシー権を害しているとの判断が示された。
   • そこで，法務省としては，行政上の配慮として，非嫡出子の続柄欄の記載方法につき，戸籍法施行規則（昭和22年司法省令第94号）の改正を行い，嫡出子と同様の記載とする改善を図ることとした。そして，その方法として，以下のような提案を行い，広く国民に対して意見を求めている。
2. 概要
   1. 非嫡出子の父母との続柄欄の記載を，嫡出子の場合と同様に，「長男」，「二男」又は「長女」，「二女」等とする。
   2. 「長」，「二」，「三」等の定め方は，嫡出子については「父母との続柄」を基準とし，非嫡出子については「母との続柄」を基準として決定する。
   3. 非嫡出子の父母との続柄欄の記載の更正（「男」又は「女」から「長男」又は「長女」等への更正）は，本人（１５歳未満の場合には，その法定代理人），母又は父（親権者変更により父を親権者と定めた場合）からの申出により行う。
   4. 3. の申出に際しては，非嫡出子の続柄を確認できる資料（戸籍謄本等）を添付する。

以上の法務省の「嫡出でない子の「父母との続柄」欄の記載方法の改善（骨子）」に対して，戸籍法13条を参考にして，自らの意見を述べなさい。

戸籍法　第13条【戸籍の記載事項】
戸籍には，本籍の外，戸籍内の各人について，左の事項を記載しなければならない。
　一 　氏名
　二 　出生の年月日
　三 　戸籍に入つた原因及び年月日
　四 　実父母の氏名及び実父母との続柄
　五 　養子であるときは，養親の氏名及び養親との続柄
　六 　夫婦については，夫又は妻である旨
　七 　他の戸籍から入つた者については，その戸籍の表示
　八 　その他法務省令で定める事項

演習37（事実婚の保護，法律婚主義の限界）

以下の表を参考にして，婚姻予約，内縁，準婚，事実婚という用語の違いについて，説明しなさい。

「事実婚」という用語について，もしも，「内縁」にとどまっているのではなく，当事者が法律婚と対等の関係として選択しているとのニュアンスがあるというのであれば，「届さえ出せば，当事者の自立･対等性には頓着しない」という意味で「形式婚」の傾向を強めているいわゆる「法律婚」に対抗するものとして，「実質婚」というべきではないだろうか。

「事実婚」が，憲法24条によって認められている「合意のみによって成立する」婚姻であるとすれば，確かに，民法742条が無効な婚姻としている点で，法律婚ではないかもしれないが，もしも，それが，「夫婦が同等の権利を有することを基本として相互の協力により維持され」ているものであれば，それは，立派な「憲法婚」というべきではないだろうか。

第12回　養子　−普通養子，特別養子

演習38（養子の要件）

普通養子と特別養子の要件について比較・整理するとともに，わが国おいて，子のための養子がなぜ少ないのかを考察しなさい。

演習39（特別養子の問題点）

子のための養子として新たに立法された特別養子制度であるが，利用率は芳しくない。その原因について考察しなさい。

演習40（身分行為の転換）

虚偽の認知届や虚偽の嫡出子出生届がなされ，かつ，事実上親子として生活してきた場合に，その子に相続権が認められないとしたら気の毒な話である。この点を解決するための解釈論にはどのようなものがあるか。以下の表を参考にして整理しなさい。

演習41（生殖医療と養子）

人工生殖に関しては，さまざまな問題が指摘されているが，その主なものは，倫理的な課題である。しかし，法律は，道徳とは異なり，すでに存在する，または，存在が予想される具体的な問題について，妥当な解決を導くものでなければならない。倫理的に望ましくないと思うことでも，実際に存在する問題を避けて通ることは許されない。特に，人工生殖によって出生した子は，そうでない子と平等な権利を享受できるべきであり，人工生殖によって生まれたことを理由に差別することは許されないと思われる。

代理母による出産を認めないとする倫理的な考え方は，以下のような考慮によって成り立っている（二宮周平『家族法』新世社（2000年）139〜141頁参照）。

1. 治療の危険性にもかかわらず代理母がこの治療を引き受けるのは，代理母に高額な報酬が支払われているからである。
2. 代理母を認めると，女性の子宮を商品として利用する危険性がある。
3. 子を持たない家庭も市民権を得てきたのに，代理母を認めると，家制度の場合に存在した「出産する義務観」を助長する。
4. 生まれてきた子に障害があった場合に，依頼主が責任を持って育てない可能性がある。

しかし，これらの問題点は，代理母だけに特有の問題ではない。上記の倫理的な考え方は，代理母に対する批判としては，的を射ていないと思われる。わが国において，代理母は法的に認めるべきでないとする上記の見解を批判的に検討しなさい。

第13回　親権

演習42（共同親権の原則）

共同親権の原則は，いかなる場合に実現されていないかを以下の表を参考にして整理し，その場合の問題点について考察しなさい。

未成年の子			親権者		問題点
嫡出子	実子	婚姻中	父母（共同親権）	民法818条1項，3項	両者の協議が整わないときの危険を回避するため，家庭裁判所等の役割を充実すべきではないか。
		離婚後	父母のどちらか一方	民法819条（ただし，766条参照）	離婚しても，親であることに変わりはないのであるから，離婚後も共同親権を維持すべきではないか。
	養子		養親	民法18条2項	特別養子の場合に，「養親は配偶者のある者でなければならない」（民法817条の3）ことを要求することは，行き過ぎであり，事実婚，同性婚の場合も含めて，共同親権が実現できればそれでよいのではないか。
嫡出でない子			原則として母	民法819条4項	この場合も，少なくとも，認知がなされている限り，共同親権の原則を貫徹すべきではないか。

演習43（保護者と単独親権）

保育所，幼稚園，学校等の諸届けにおいて，保護者の氏名欄が一つしか用意されていないため，父母の共同親権に服している場合であっても，保護者の氏名欄に父親の名前だけを書かせることが慣行化されているが，男女平等に反する点だけでなく，保護者は単数でよいとの考え方を助長する点で問題であろう。

成年後見に関しては，平成11年の民法改正により，複数の後見人を置くことが可能となっている（民法859条の2）。これに対して，未成年後見人については，民法842条により，現在でも「未成年後見人は，一人でなければならない」とされているが，立法論としては疑問である。成年後見の場合に複数の後見人の選任を認めるに至った理由は，未成年者の監護においても，複数の監護者の選任を認める理由としても，妥当すると考えられるからである。

子育てを単身者が行うことの過酷さが，幼児虐待やネグレクトだけでなく，育児疲れによる保護者の孤立化，病気，自殺等が増加している現在においては，複数の保護者の協力を通じた危機回避，危険の分散が何よりも必要とされている。

親権者における共同親権の原則は，婚姻の有無を問わず（事実婚おいても，また，離婚後においても），その原則が貫徹されるべきではないだろうか。さらに，成年後見，未成年後見の区別を問わず，複数人による後見が実現されるべきでないだろうか。

演習44（利益相反行為）

親権は絶対的なものではなく，さまざまな制約に服する。財産管理権における制約に関しては，利益相反行為に関する制約が重要である。親権者は子の利益と相反する行為（利益相反行為）をすることができない（民法826条）。

民法108条の自己契約・双方代理の禁止と民法826条の利益相反行為の無効との関係について考察しなさい。

演習45（親権の喪失）

親権を濫用し又は著しい不行跡のあったときは，家庭裁判所は請求により親権又は管理権の喪失を宣告することができる（民法834条，835条）。また，やむをえない事情がある場合には，父母は家庭裁判所の許可を得て親権又は財産管理権を辞任できる（民法837条）。

東京家八王子支審昭54・5・16家月32巻1号166頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）44事件]を読んで，親権喪失を宣告した後にどのような困難な問題が待ち受けているかを整理してみなさい。

第14回　後見・保佐・補助

演習46（未成年後見）

未成年後見人と親権者の権利義務を対比し，相違点をピックアップしなさい。そして，その相違点がなぜ生じているのかを説明しなさい。

演習47（成年後見）

成年後見における成年後見人，保佐人，補助人の権限の相違点をピックアップしなさい。

第15回　扶養

演習48（離婚と扶養義務）

離婚しても親であることに変わりはない。したがって，子と別居している方の親も子を扶養する義務がある。しかし，親子間の扶養に関する規定は一般的な規定（民法877条〜890条）しかなく，離婚後の扶養，養育費の支給について自覚できない別居親が多かった。そこで，民法改正要綱案は，以下のように規定して，扶養の義務を明らかにしている[法総研・親族法概説（2001）103頁]。

1　父母が協議上の離婚をするときは，子の監護をすべき者，父又は母と子との面会及び交流，子の監護に要する費用の分担その他の監護について必要な事項は，その協議でこれを定めるものとする｡この場合においては，子の利益を最も優先して考慮しなければならないものとする｡

2　1の協議が調わないとき，又は協議をすることができないときは，家庭裁判所が，1の事項を定めるものとする｡

仙台高決昭56・8・24家月35巻2号145頁[家族法判例百選〔第6版〕（2002）第46事件]は，以下のように判示している。判決文と，判例百選の評釈をよく読み，「離婚は未成熟の子に対抗できない」という考え方が妥当する範囲を考えてみよう。

離婚請求事件において父が母に子の養育料を支払う旨の和解が成立した後，子が父に対し扶養料を請求した事案につき，右和解は，父と母との間に成立したもので，父と子との間には直接の権利義務を生じせしめたものではないから，子に対しては拘束力を有せず単に扶養料算定の際しんしゃくされるべき一つの事由となるに過ぎないしとして，父に扶養料の支払いを命じた原判決を維持した事例）

また，この事件で議論されている生活費の算定方法に関しても，[二宮・家族法（1999）89-92]等の記述を参考にして，労働科学研究所の算出した消費単位を使った養育費の計算方法や，子の必要生活費をもとに算定する方法などについて理解を深めておこう。

第16回　まとめ

演習49（家族の創設における愛の力学と男女平等）

婚姻・離婚法の学習を通じて，以下のことを学んだ。

• 婚姻の要件に関しては，婚姻を促進するもっとも強い力となる愛は，婚姻を破壊するという力をも有していること。
• 離婚の原因に関しては，男女に共通のものとして，性格の不一致があげられているほか，女の側としては，男の保守的な考え方（妻を嫁とみて，家事・育児・介護・親戚づきあいを当然視する）と男の暴力が婚姻の継続に深刻な陰を落としていること。
• 離婚によって露呈される問題としては，男女に共通のものとして，子育てと仕事との両立の困難さがあげられていことのほか，女の側としては，失った経済力を回復することは困難であること，男の側としては，再婚に頼らざるを得ない基本的な生活能力（家事・育児能力）の欠如であった。

以上の点を踏まえた上で，家族の創設するものとしての婚姻について，どのような要件が満たされたときに理想の婚姻（少なくとも，お互いが尊敬し合い，同等の権利を有することを基本として，相互の協力により維持される関係）が実現できるのかについて論じなさい。

演習50（出生・育児における無条件の愛と個人の尊厳）

親子法の学習を通じて，以下のことを学んだ。

• 婚姻の場合は，当事者の自発的な選択がありうるが，生まれてくる子は両親を選択することもできない。子をさまざまな理由（例えば，法律婚主義の採用等）で差別することは問題である。非嫡出子の差別問題も，以上の点から解決策が講じられるべきである。
• 実子，養子の区別なく，親権も，未成年後見も，子の利益を増進するという観点，すなわち，個人の尊厳という観点から再構築する必要がある。

以上の点を踏まえた上で，人生の出発点である親と子の関係に関して，どのような要件が満たされたときに理想の親子関係（少なくとも虐待がなく，相互に尊敬し合い，かつ，親離れ・子離れが自然とできる親子関係）が実現されるのかについて論じなさい。

おわりに

私の家族法の研究の目的は，家族の創設（婚姻）と再構築（出生・死亡）を「全人格の全面的肯定」というキーワードによって捉え，それに基づいて，家族法を，憲法24条にいう「個人の尊厳」と「両性の本質的平等」を実現することのできるものへと再構成することである。

以下の文章は，私のいう，「全人格の全面的肯定」というキーワードが，どのような文脈で語られ，どのようなことを目指しているのかを理解してもらうための創作物語である。

誘惑に負けずに生き抜く力−自信（自己愛）

人生で一番大切なことは，自分に自信を持つことであろう。自分に自信があればこそ，現代における多様な誘惑（薬物等の依存症を引き起こすもの，村八分を脅しにした犯罪行為への誘惑など）をきっぱりと拒絶し，自分の生き方を確立することが可能となる。しかし，自信をつけることは簡単なことではない。自信過剰になる危険性も否定できない。しかし，誘惑の多い現代において，自分に自信を持たずに生きていくことは困難である。

自分に自信を持つには，第一は，「男らしさ」や「女らしさ」の幻想を捨てることから始めるべきである。「男らしさ」「女らしさ」にこだわるのは，結果的には，身の破滅をもたらす。「男らしさ」も「女らしさも」厳密な基準など何もなく，ほんの一握りの者だけが享受できる特権・ステータス以外の何ものでもないからである。「個人の尊厳」「男女の本質的平等」とは，「男らしさ」と「女らしさ」が実現不可能な幻想であると知ったときにはじめて意味をもつ概念である。そして，「男でも女でもない」「人間」として生まれ変わり，誰とも異なる「個人」として自信をもち，かつ，個人を捨てずに，さまざまな人と「協力」関係を結ぶことによってこそ，人生が楽しく，意味のあるものになってくる。

そう考えると，家族法の主要テーマである婚姻とは，デュエットのようなものだという比喩にも納得がいく。デュエットにおいては，各人は，独立のパートを保持しなければならない。相手に合わせたのでは，斉唱になってしまう。しかし，相手の声を聞かなければ，ハーモニーは生まれない。「自立と協力」こそが婚姻とデュエットの共通のテーマだからである。

自信をもつための教育

さて，家族法の第2の側面である親子関係に話を移そう。子育てにおいても，子どもに自信を与えることが重要な課題となる。そして，子どもに自信を持たせるには，第1に，すべてを肯定するところからはじめなければならない。「泣いてはダメ，お漏らしをしてはダメ，お行儀よくしなければダメ」では，子育てはできない。その子のすべてを受け入れ，全面的に肯定するところから出発せざるをえない。そして，第2に，その子の発達に応じて，適度の目標を与え，その目標を達成するための手段・技術をうまく伝授し，うまく行けばほめる，うまくいかなくても，決して怒らず，何度でも挑戦の機会を与えるという辛抱強い教育をしなければならない。個性に合わせた適切な目標の設定とその達成の繰り返しこそが，自信の源泉である。その際に，目標の適切さを調整したり，うまくいったらほめてくれるサポーターの存在が不可欠である。親，兄弟，友人，先生とは，そういったサポーターの役割を果たすものなのである。

第1の奇跡（愛に出会ったときの自信の喪失）

自分に自信を持つことでき，さまざまな困難を乗り越えて成長した人が，同じように自分に自信をもった相手と出会ったとき，二人ともが，それまでの自信をすべて失うという奇跡に出会う。二人とも，一緒にいるとこれまでにない喜びを感じ，別れると寂しさで精神のバランスを失ってしまう。自立していたはずの自分に対する自信の喪失である。相手が他の人と楽しく話しているのを見ると，もっと，精神のバランスを失ってしまう。そして，自分は相手にふさわしくないという自信の喪失に悩む。これが，恋の悩みである。一緒にいることの喜び，分かれたときの寂しさ，他人と楽しげにしていることに対する嫉妬，この3条件がそろったときに，婚姻の要件としての「愛」が生まれているのであるが，自己愛と同等，もしくは，それを超える他人愛に出会ったときに，自立の自信が根底から覆されるのである。

第2の奇跡（自立からより次元の高い自立・協力へ）

しかし，このような悩みは，相手が，自分をプラスやマイナスという評価ではなく，人格すべてを受け入れてくれていることを発見したときに，すべて解消され，再度の奇跡が起こる。子どものときに親に受け入れられたのと同じ感情，すなわち，裸のままで一生一緒に暮らしたいという感情が再生する。このようにして，「全人格の肯定的受け入れ」という現象を通じて，家族が誕生したり，再構築されるのである。

参考文献

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